论合同制度的生态化拓展下.doc

论合同制度的生态化拓展（下）相对于传统民事合同，现代合同制度已经发生了并正在发生着巨大的变化这些变化对于环境合同制度的建立应该说都具有积极意义，或者说环境合同制度正是从民事合同制度的变迁中获得了存在的基础与动力现代合同法的实质公平、社会本位、契约有限自由等理念为将环境保护的义务贯彻到合同之中，约束当事人的经济活动具有重要的意义，为环境保护提供了基础和前提我正是在追寻合同制度从自由到公平的历史变迁规律中，发现了对合同制度进行生态化拓展，设计环境合同制度之路合同制度的演变与生态化合同制度自罗马法建立以来，就是民事活动的重要法律准则但这一制度与其它制度一样，不断受到社会经济生活条件与经济政治观念的影响，也不断发生着变迁考察合同制度发展的历史，其变迁可以从契约自由思想的变化角度归结为三条基本线索：从形式正义到实质正义；从完全的意思自治到有限意思自治；从契约自由到对契约自由失衡的矫正这三条线索既存在分离，也有复杂的交错，都是为了一个目的，即顺应市场经济发展的不同阶段对法律的不同需求在现代，由于经济发展规模化、社会关系复杂化、价值观念多元化、利益诉求团体化对法律提出了社会化要求，合同法为了适应这些变化逐渐改变了其高度个人主义的态度，开始由个人本位向社会本位转变，合同制度的核心也从自由转向了公平。

这种转变对于保护环境权这样的公益性权利意义巨大1.合同的社会化合同演变的历史表明，由于契约自由的思想演变而发生了由个人本位向社会本位的转变，我将这种转变归结为合同社会化过程合同的社会化具体体现为以下方面1）绝对意思自治（任性）的淡化现代民事合同对契约自由原则进行了限制，这是合同社会化的首要表现和根本所在契约自由原则发展的社会经济基础是自由资本主义作为对等级和特权社会的反叛而产生的自由平等观念，以政治上的为权利而斗争和经济学上的自由放任主义为背景，反映在法学上即是“从身份到契约”的法史观，奠定了契约自由原则的现实和理论基础当个人主义思想发展到极致时，必然向自身的反面运动从更加注重公共领域的社会观念、国家干预的经济思想，到法学上从个人本位向社会本位的转变，最终使完全的契约自由失去了现实和理论的根据因此，建立有限契约自由理念，注重合同确定权利义务的形式及其公平价值，是新的社会经济条件下合同制度发挥对社会关系的调整作用的最佳选择2）普遍意志的介入民事合同“只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志”但社会经济条件的变化，使建立在个人意思自治基础上的单纯共同意志也受到了限制，这种限制表现为普遍意志的介入。

社会生活的组织化、技术化、法则化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深 .在这一过程中，合同逐渐扬弃了作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种形式，主要表现在 ：对主体强制性规范的增多，对合同内容的限制增多，对合同进行监督、管理的政府机关的设立，政府在从事经济活动和管理中对合同的运用，以及合同解释原则的变化等普遍意志对合同的介入直接限制了当事人的意思自治，从而使合同成为国家进行个别调整的方式，成为国家意志和个人意志互相融合进而设定权利和义务的一种法律形式3）合同主体范围的扩大民事合同意思自治的本质要求合同当事人处于平等的法律地位，互相不能将自己的意志强加于对方，“互以直接独立的人相对待”，因此，国家不能作为公法主体介入合同关系但对契约自由失衡的矫正和普遍意志介入合同使国家参与合同关系成为可能和必要一方面，国家作为社会普遍意志的代言人，通过立法、司法或行政管理的手段对私人间的合同进行规制，以保证合同当事人意志不与公共意志相违背；另一方面，国家（以政府为代表）可以与私人订立合同，直接实现社会普遍意志与个人意志的调和4）合同客体的普遍化。

民事主体的权利是个人化的权利，需要有明确化、个别化的界限，以便将其归于个人，因此民事合同的客体只能是“个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”但如果将合同作为一种确定权利义务的形式和实现社会公平的手段，则合同的客体将不限于“个别外在物”，国家意志支配的物和其他利益，只要能够明确为一定的权利义务，都应该可以成为合同的客体 .总之，合同的社会化不仅仅体现为一些理论上的变化，在实践中也为扩大合同的适用范围、发挥合同制度更为广泛的调节社会经济生活的作用开辟了通道2.合同的生态化合同社会化的实质是在对合同的意思自治中附加了实质正义的判断，从而使合同不再具有绝对的私人性，这对于维护社会公共利益是十分有利的但是，在没有环境保护的意识与观念的时代，或者说在环境保护的义务没有被纳入民法范畴的时候，合同所考虑的社会利益也仅仅是经济性的，无论是对意思自治的限制，还是国家普遍意志的介入都没有包括生态的考虑在这样的情况下，合同当事人的义务中难以贯彻保护环境的内容更为重要的是，在物权制度中没有承认物的生态性价值时，生态性物的流转制度更不可能建立因此，有必要进一步拓展合同社会化的涵义，将生态性的考虑作为限制意思自治的重要内容，同时还要设立专门的有关生态性物流转的法律制度，我将这两个方面的工作称之为合同的生态化，以与合同的社会化相区别。

实际上，合同的生态化是合同社会化的发展或者延伸，换言之是在合同社会化基础上进行的生态化拓展因此，合同社会化的各种方法都是能够适用于合同的生态化的，如对意思自治限制的各种方法、对契约自由失衡矫正的各种方法、对实质公正的判断标准等等只不过这些方法的运用都必须在经济利益考量的基础上增加生态利益的考虑具体而言，我的思路包括如下两个方面的内容：其一是在一般的民事合同中附加有关环境保护的义务以实现对当事人忽视经济活动的生态价值的自由予以限制，具体可以通过将生态理念纳入诚信原则，建立合同公平的判断标准，以及确定合同的附随义务来完成由于将生态理念纳入诚信原则已经在第四章作过详述，这里不赘述重点将放在建立合同的公平标准以及确定附随义务两个方面其二，将与生态性物流转有关的内容集中起来，设立专门的环境合同制度这一制度当然也必须贯彻生态化的思想，运用各种手段与措施3.新的价值判断标准——环境公平意思自治是合同的核心与灵魂，现代合同制度的发展并没有完全否定意思自治，而是对意思自治的内容与范围进行了拓展因此，合同制度从自由到公平发展，从表面上看是对当事人意思自治的限制，但实际上反映了对当事人意思自治判断标准的变化。

即由原来的个体公平观发展到社会公平观而合同制度的生态化则应该将环境公平纳入到社会公平的价值判断之中有学者认为，在合同发展的历史中，对于公平的判断有主观价值论与客观价值论之分 .主观价值论认为：价值是一种心理现象，它反映了产品与人的福利关系 .由于特定产品在不同环境中对不同人的需求所提供的满足不同，因而价值是主观的和个别化的，它取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度客观价值论则认为，物品固有一种不受环境或人类估价或行为影响的价值 .两种价值论对于合同立法的影响是不同的：若采用客观价值论，则必定要求交换物与被交换物在价值上相当，不允许价格与价值背离过大，导致干预交易的实体内容若采用主观价值论，因为其将价值作为一种因时因地而异的个人感觉，必然允许价格与价值无论存在多大背离，甚至可能否定价值之存在而只承认价格的情形，因而对交易的实体内容持自由放任态度，而只从程序上保障交易公平，以排除对作为心理感觉的价值的自然形成过程的不当影响，保证意思自治的实现 .尽管学者对于客观价值论是以劳动价值论为基础、主观价值论就是以效用价值论为基础存在争论 .但我以为区分不同的价值判断标准是有意义的然而，这种关于主客观价值判断标准是典型的个人本位的，无论是以物化劳动作为衡量公平的标准，还是以效用作为衡量公平的标准，其主体均是基于个体交易的考虑。

如果我们将合同的视野由个人转向社会，便会发现，客观价值论因为忽视了资源的生态价值而仅仅将劳动作为价格的唯一标准，并不能真正反映物品固有的价值；而主观价值论因为忽视了人的有限理性而单纯以个人主观心理状态作为价格标准，也很难真正体现产品与人的福利关系在这种情形下，无论采用那种价值标准，对于生态环境的保护都是不利的在客观价值论下，尽管可以对合同的实体进行干预，但由于劳动价值论不考虑资源的生态价值而无从将其纳入对合同进行实体干预的内容，并不能解决合同中的环境权益保护问题在主观价值论下，尽管可以通过程序公平保障当事人对于资源效用的自由判断，但由于生态价值或者环境保护是公共物品，其占有与消费的不排他性使得个人不会主动将其纳入考虑的范围因为，这种物品对于他个人的效用不明显或者不是现实的、眼前的，也不是他个人可以独享的，所以也不能解决合同中的环境权益保护问题因此，合同社会化要求重新定位合同公平的判断标准从合同生态化的角度看，这种标准应该以人的生态理性为基础，将资源的生态价值纳入交易价格体系，以实现对个人本位下的合同意思自治的限制4.新的附随义务——环境保护附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务 .实际上，附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保实现合同目的，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。

依不同标准，附随义务可作不同分类依附随义务的具体内容，可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当竞业等 .依附随义务在合同运行过程中所处的阶段，有先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务 .附随义务是合同法理论适应现代合同关系的一个重要体现依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定除法定和约定之外，当事人之间没有权利义务，彼此也不承担任何责任 .尽管以后为了弥补法定与约定的不足，诚实信用原则得以确立，但此时该原则的要旨在于使当事人忠实圆满地履行法定与约定的义务随着社会经济的发展，合同关系发生了显著变化，原有的理论与制度已经难以适应实际的需要1861年德国学者耶林提出了缔约过失责任，开附随义务理论之先河 .随着实践的发展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务也逐渐出现于判例学说之中于是，即使没有法定和约定的依据，合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也应承担告知、说明、照顾、保护、保密等义务与合同自由原则下的约定义务不同，附随义务在诚实信用原则的指引下，旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到三方利益的平衡将环境保护纳入附随义务，主要是利用附随义务的利益调节功能 ：首先，附随义务是在传统的法定与约定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。

在传统民法理论中，合同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务随着合同关系的发展，现代合同关系的特性——主要是基于经济的专业化与生产的社会化（公共性）——凸显出来，原有的仅调整合同成立之后至合同履行完毕时的合同权利义务关系的理论难以对合同当事人利益进行全程和全面的协调，附随义务即应运而生它使合同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前，而且延展至合同履行完毕后，对合同履行时的法定、约定义务也进行补充形成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局附随义务的出现，完善了法律、合同配置当事人权利义务的结构和机制，使订立合同、履行合同及合同履行完毕以后各方面的利益得到了严密的保护与平衡可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、细腻其次，附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。