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论跨国破产的域外效力摘要’●在过去的几十年中，随着跨国公司破产案件大量出现，跨国破产问题引起了国际社会的广泛关注．由于跨国公司往往规模庞大，涉及的利益众多，，而且多数情况下债权人以及破产财产位于不同的国家，因此在处理跨国破产案件时存在很多的障碍．跨国破产案件涉及到的法律问题很多，但关键是跨国破产的域外效力问题这一问题涉及两个方面，即在跨国破产案件中，内国法院是否有权对位于国外的财产进行管辖处理以及外国法院的破产宣告在内国是否有效．由于各国在历史传统、发展现状以及国家利益等方面存在不同，因此对这一问题的态度也各不一样，形成了许多不同的跨国破产制度．作者从这两个方面入手，对不同的制度进行比较分析，试图找到一种最适合我国的制度．论文的第一部分主要阐述了跨国破产的相关概念，如破产、跨国破产、破产宣告及域外效力等基本问题通过对跨国破产概念的分析，界定了所要讨论的跨国破产问题的外延，之后，重点对破产宣告域外效力涉及的主要问题进行了分析．论文的第二部分阐述了有关跨国破产域外效力的两种基本理论，即地域主义和普遍主义．通过对这两种理论的概念、理论根源、特征的阐述，作者试图总结出这两种理论的优缺点，在肯定其各自优点的同时，指出了各自存在的不足，并就目前存在的几种新的理论进行了阐述．论文的第三部分阐述了 ( 以下简称为《承认援助法》) 并于2 0 0 1 年4月起开始实施。

同时日本国会还修改了‘民事再生( 重建) 法》及 译后h 戴‘上海交通大学学报( 哲 学社会科学版) ' 2 0 0 4 年第6 期．’’石静露：‘跨国破产的法律问题研究' ，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第3 l 页． 撕石静运；‘跨国破产的法律问题研究' ，武汉大学出敝社1 9 9 9 年版，第3 5 页．2 4论跨国破产的域外效力4 ．3 ．3 美国破产法3 0 4 节在实践中的应用在美国破产法3 0 4 节的实践应用中，出现了许多典型的案例，如C u l m e r 案、A x o n a 案、K o r e a g 案等．现以C u l m e r 案为例，进行详细分析’在C u l m e r 案中，巴哈马清算人在纽约南区法院提出请求，要求启动辅助程序协助清算巴哈马银行在美国的财产，目的在于能够使荚国法院阻止某些美国债权人追偿该银行在美国的资产，并命令将该资产转移给巴拿马清算人．美国债权人反对这项申请，认为巴哈马清算人不会公平地对待他们．但最终美国法院支持了巴哈马清算人的请求，并驳回了美国债权人的异议．法院做出这样的判决是因为他们发现在巴哈马进行主破产程序符合美国破产法3 0 4 节C 项的规定．首先，美国法院发现，巴哈马诉讼程序具有提供平均分配的机制，公正地对待债权人并且能够确保为清算人提供经济务实的解决办法，因为巴哈马的清算法律对待所有的请求都一视同仁。

其次，美国法院认为该诉讼程序不会给美国债权人带来不便与不公正因为在巴哈马法律规定中，不仅对当事人的通知时间充分，以正式的书面文体和邮寄的方式来陈述和对待诉讼请求，而且还赋予当事人以最终上诉权最后，美国法院认定，巴哈马法律禁止有优惠和欺诈的转让．因此，在巴哈马进行的破产程序符合了美国3 0 4 节c 项( 1 ) 、( 2 ) ，( 3 ) 、( 4 ) 项因素的精神，应当予以协助．4 ．4 英国相关立法及实践英国对于跨国破产的域外效力上采取了一种相对灵活的态度，对于本国破产程序的域外效力坚持普遍主义，而对于外国破产程序在本国的效力问题上，英国原则上实行普遍主义，同时又设置了许多限制条件，因此并不是绝对的普及主义原则，许多情况下要视个案而定4 ．4 ．1 英国破产程序的域外效力 一，∥’英国主张其破产程序具有完全的域外效力，因为这是英国法院破产裁决得至0 外国法院承认的基本前提．在英国进行的破产程序中，破产管理人可以收回破产债务人在全球的财产，进行统一的分配．同时，它也不得不承认法院裁决论跨国破产的域外效力的效力要受财产所在国破产法的制约，破产裁决的域外效力能否得以贯彻执行取决于有破产管辖权的法院是否认可它所进行的破产清算程序．世界各国的债权人均有权参加在英国所进行的破产程序，在清算程序中申报、证明并实现其债权．在破产清算过程中，英国法院公平对待外国债权人，体现了破产法公平受偿的原则。

4 ．4 ．2 外国破产程序在英国的效力从总体上来说，英国对外国破产程序在本国的效力问题上持一种开明的态度虽然英国破产法并未对外国破产宣告的域外效力作任何规定，但在实践中通常都适用关于权利转让( a s s i g n m e n t ) 的传统民法原理，即在外国法院宣告的破产，破产人在内国的动产权利( 包括债权) 应转移给外国破产管理人．据此，外国破产管理人无需经过对外国破产宣告的承认与执行的涉外民事诉讼特别程序，便可当然处分破产人的内国财产( 动产) ．可见，英屋对外国破产的域外效力采用了普及主义原则，即承认外国破产的效力可及于破产人在英国拥有的财产( 尽管仅限于动产) 但是英国并没有采取绝对的普及主义，对外国的破产裁决无条件的予以承认，而是设置了许多条件，更多的情况要视个案而定，体现了一种灵活的态度第一，与多数国家一样，英国认为，破产债务人的住所地( 当债务人是营业者时为主营业所) 法院对破产案件享有管辖权．因此，如果外国破产程序是由破产债务人住所地的法院开始的，英国法院一般会承认外国破产债务人的诉讼权利能力．即使英国法院对此案件也有管辖权，但如果英国法院认为该外国法院比自己更适宜审理这一破产案件时，也可能会以此为理由拒绝行使管辖权．而基于其它标准所行使的破产管辖即“长臂管辖”( 1 0 n g - a mj u r i s d i c t i o n )一般不可能获得英国的承认和协助．第二，当英国法院对破产案件有管辖权时，外国法院的破产裁决在英国的效力则要视个案而定。

即使债务人已被外国法院宣告破产，英国法院仍然可能会受理债权人在本国提起的破产申请，但也可以以债务人已被外国法院宣告破产为由拒绝这一申请，特别是债务人在荚国没有财产时关键在于债权人能否通过国外的破产程序得到公平受偿．论跨国破产的域外效力第三，英国法院对外国破产债务人的动产和不动产的效力作了区分．对于债务人位于英国的动产权利( 包括债权) ，自外国破产程序将处分该财产的权利赋予破产管理人起，自动转移给外国破产管理人．因此，外国法院破产宣告无需再经过英国法院的承认即在英国发生效力．而不动产由于价值重大，因此英国在外国破产程序对不动产的效力问题上要审慎得多对于外国的破产裁定的承认并不会使外国破产管理人当然获得在英国处分该不动产的法律后果但在实践中，英国法院可以对符合条件的外国破产管理人提供协助，使外国破产管理人获得对该不动产的权利．这些条件包括：( 1 ) 破产管理人根据外国破产程序获得了处理债务人的财产的权利；( 2 ) 外国法规定了其破产裁定对于债务人位于国外的财产有效力；( 3 ) 外国管辖法院与债务人有真实和充分的联系，即外国关系法院有管辖权．”第四，在外国进行破产宣告之后，债权人对破产人在英财产的扣押，不能对抗外国破产管理人的管理处分权．只要破产管理人提出请求，英国法院便可判令上述扣押行为无效。

但是，对于在破产宣告之前实施扣押，且在破产宣告之时尚未执行完毕的，则扣押人已取得的清偿不应受到破产管理人的管理处分权的影响，即外国破产管理人的权利应仅从破产宣告之时方始有效，不可溯及此前的行为也就是说，如果债权人的扣押行为发生于外国破产宣告之前，则扣押权优先；如果扣押行为发生于破产宣告之后，则外国破产清算人的管理支配权优先第五，即使承认外国破产程序的理由存在，也并不意味着承认该外国程序理所当然地发生．英国法院在行使自由裁量权以决定是否承认外国的破产程序时，还可能综合考虑其它因素，从而决定是否存在拒绝对外国破产程序予以协助的可能性．这其中包括承认外国程序将会违反公共秩序( p u b l i cp o l i c y ) ；本国的债权人无法通过该外国破产程序得到公平受偿；该外国程序构成欺诈或英国法院对该程序的承认有可能违反自然公正( n a t u r a lj u s t i c e ) 的理念；外国法院企图通过破产程序，在英国执行该国的刑法或税法S e e L 毫M ％∞C o U l d ' D i c e y & M o r r i s o l l C o a f l h a o f L a w f ' , S w e e t & M a x w e l l l 2 t ge d , L o n d o n , 1 9 9 3 。

丹’1 1 6 1 _ 1 1 6 乞2 7论跨田破产的域外效力4 ．4 ．3 跨国破产在英联邦内部的效力根据英国1 9 8 6 年破产法地4 2 6 节第( 1 ) 款的规定，英联邦的任何一个部分行使破产管辖权所作出的破产裁定，在其它部分应当得到执行，就视同裁定是在英联邦的该部分作出的一样．Ⅱ因此我们可以看出，英联邦内部是实行绝对的普遍主义原则，任何一个部分行使破产管辖权所作的裁定，在其它部分应当得到执行，英联邦任何地区的法院任命的破产管理人也有权援引法律规定的司法协助在其它部分法院行使诉权，从而使英联邦组成部分的法院在破产事项上的相互协助成为一种强制性的义务．5 跨国破产域外效力在我国的立法和实践情况5 ．1 我国的立法现状在跨国破产问题上，我国现行立法不管在全国统一立法方面还是地方立法方面都是空白．在全国统一立法方面，有关破产问题的法规主要是《中华人民共和国企业破产法》、‘民事诉讼法》第1 9 章、公司法以及相关的司法解释但是‘企业破产法) 只适用于国有企业，‘民事诉讼法》第1 9 章规定的“破产还债程序”尽管将适用范围扩大到包括外商投资企业在内的企业法人，但并未涉及跨国破产问题，在‘公司法》以及其它的司法解释中对这一问题也并未作出规定。

在地方立法方面，由于上位法‘企业破产法》等法规对此问题并未作出规定，因此各省制定的破产条例大都也回避了这一问题值得一提的是，在1 9 8 6年，广东省人大常委会曾通过两个条例，即‘广东省经济特区涉外公司条例》与‘深圳经济特区涉外公司破产条例》，其中涉及到跨国破产的有关问题 两部草案中都对跨国破产的域外效力问题专门做出规定．5 ．3 ．12 0 0 0 年草案及评价目前我国正在进行‘企业破产与重整法' 的起草工作．对于跨国破产的域外效力问题，在2 0 0 0 年提交的草案中作出了相关规定．该法第7 条规定在中华人民共和国境外开始的破产、和解和重整程序，对于债务人在中华人民共和国境内的财产不发生效力”．通过这一规定，我国否认了外国破产程序在我国的效力．同时该草案第1 2 3 条第一款将破产财产界定为“全部财产及财产权利”，该条虽然没有明确界定我国破产程序的域外效力，但由于该条赋予了破产管理人对债务人全部破产财产进行收集和管理的权利，因此我们可以推定出，该草案对我国破产程序的域外效力采取了普遍主义的态度．赋予国内破产程序域外效力是外国法院承认我国破产程序效力的前提条件，如果没有作出这一规定，破产管理人在申请外国法院承认和协助执行我国法院的破产宣告时就会缺乏国内法的依据。

但如果我国拒绝承认其他国家破产程序在我国的效力，同时又希望其它国家对我国的破产程序予以合作，这样的结果似乎难以实现，因为许多国家对外国破产程序进行协助的前提是该国承认本国破产程序的域外效力．5 ．3 ．22 0 0 2 年草案及评价在该法2 0 0 2 年提交的草案中，态度发生了较大的改变．该草案第8 条规定；人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序，对债务人在中华人民共和国境内、外的财产有效在中华人民共和国境外开始的破产清算、和解，重整程序，对债务人位于中华人民共和国境内的财产有效，当事人申请在中国执行本程序，应经人民法院裁定许可，有下列情形之一的，人民法院裁定不予许可：1 ) 该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系；2 ) 该国程序违反中国的社会公共利益；3 ) 该国。