企业法律作业答案.docx

企业法律务实课后简答论述题答案1.简述企业法律风险的防控原则、防控体系及防范举措答：企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定， 由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响1） 企业法律风险的防控原则：企业法律风险的防范与控制应坚持全面原则、规范原则和动态原则①全面原则：企业法律风险产生于企业经营的各个环节，风险防范管理也要从其源头开始，在风险产生最初加以控制法律风险防范机制要贯穿到经营管理的全过程和各个管理环节，嵌入适当、足量的风险控制点，实现全程监控、全程管理、整体把握企业法律风险防范只有全员参与，才能筑起一道全方位的法律风险防火墙 ②规范原则：规范原则要求企业建立和优化企业法律风险控制的制度和规范，将风险管理纳入各项管理流程，形成系统化的制度体系，为风险防范与控制提供有利的内部制度环境如搭建各项管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、招投标管理制度、知识产权管理制度、案件纠纷管理制度、授权委托制度等 ③动态原则：企业法律风险本身是一个动态的系统，随着法律环境的不断变化，新的风险种类、性质和表现形式不断出现随着时间的推移，法律风险的影响范围和发生可能性也在产生变化，从而影响法律风险的排序。

因此，企业法律风险控制应是不断动态更新的，应建立定期评估、调整更新的动态防控机制2）企业法律风险防控体系：企业法律风险防控体系包括三个环节，即事前防范、事中控制和事后补救①事前防范：事前防范是基础事前防范与事后补救相比，事后补救的成本高、效果差事后补救不如事中控制，事中控制不如事前防范事前防范就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防患于未然因此，以企业的领导层、决策层的重视和支持为前提，要切实增强防范风险的意识 ②事中控制：由于企业的运营是动态的，所以法律风险的存在也是动态的，对法律风险进行的防范与管理也应该是动态的这就要在具体工作过程中进行有效的控制，比如，法律风险的过程控制是企业法律风险防范与管理工作的关键因素，它对有效控制法律风险、健全企业法律风险防范体系具有重要意义③事后补救：事后补救要主动企业要主动开展司法救济和维权工作，控制和化解风险在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，可以最大限度地避免或挽回企业的经济损失2） 企业法律风险防控举措：企业为减小、化解、避免潜在、可能或已经发生的经济损失或其它损害的风险所采取的办法。

①高层要重视：大力倡导依法经营、依法治企的管理原则积极调配资源、协调力量，为体系建设提供充分的人力、物力保障②人力资源的支撑：设立CLO(企业总法律顾问)，应属于高管各级公司都要明确法律管理岗位并配备专业人员从事法务管理③部门间的合作与相互配合：法律风险管理体系的建设不可能只是法律主管部门的事，需要公司各部门的积极参与、相互配合，只有将全公司的力量动员起来，才能做好这项工作④应强化5大意识：a.强化企业经营中的法律风险意识；b.强化业务流程中的程序与规则意识；c.强化项目合法性事先论证审查意识;d.强化事后诉讼中举证的证据意识;e.强化借助法律专业人士审核把关意识2.简述商标使用的定义及商标注册的条件15分）答：（1）定义：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为 （2）商标注册的条件①构成要素符合法律规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册②具有显著性：显著性又称识别性，是指用作商标的标志具有能够将使用人的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的特征。

显著性要求是由商标的基本功能决定的③非功能性：何谓功能性，相关知识产权法律并没有明确的定义商标法中的功能性是指《商标法》第12条：“下列标志不能作为商标注册：（1）仅由商品自身的性质产生的形状；（2）为获得技术效果而需有的商品形状；（3）使商品具有实质性价值的形状”学术界分别称之为性质功能性、实用功能性和美学功能性④不与他人在先权益相冲突：商标法规定的在先权益如在先使用并有一定影响的商标、在先驰名商标、代理人或代表人抢注被代理人或被代表人的商标、代理人或代表人抢注有业务联系的他人商标其他法律规定的在先权益姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、商号权等3.简述你对职务发明创造的理解10分）答：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益4. 请简单列举不授予专利权的对象10分）答：（1）根据《专利法》第25条的规定，下列各项不授予专利权：①科学发现主要是因为它不能直接用于产业，因而不具备发明所必须具备的特征科学发现也是一种智力成果，能依法获得另一种知识产权即发现权，但不能被授予专利权 ②智力活动的规则和方法这是因为这种活动和规则，不是解决问题的具体方案，不具备直接用于产业的性质，也不属于发明的范畴③疾病的诊断和治疗方法这主要是因为我国鼓励人们从事有利于征服各种疾病的科学研究，不允许对医学研究成果进行垄断④动物和植物品种因为它不是人的创造物，因而不是《专利法》的保护对象在我国，植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》的规定获得植物新品种权，而动植物品种的生产、培育方法可以依照《专利法)获得保护⑤原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质这类方法和物质与国家的国防密切相关.所以不能申请专利。

⑥对平面印刷品的图案色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设计2）《专利法)第5条规定:对违反法律、社会公德或妨碍社会公共利益的发明创造，不授予专利权对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权 5.简述专利侵权的判断标准15分）答：（1）发明与实用新型“应当以权利要求记载的全部必要技术特征与被控侵权物的相应技术特征进行对比”三大判断原则：①全部覆盖原则：如果被控侵权物包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则被控侵权物落入专利权的保护范围，构成相同侵权即使被控侵权物的技术特征多于独立权利要求的必要技术特征，无论其技术效果如何，也构成相同侵权如果被控侵权物的技术特征少于独立权利要求记载的必要技术特征，则不构成侵权权利要求中记载的必要技术特征采用上位概念，被控侵权物的技术特征采用相应的下位概念，则被控侵权物落入专利权的保护范围，构成相同侵权②等同原则：在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权等同侵权指以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属领域的技术人员在侵权行为发生时通过阅读说明书、附图和权利要求书，无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

③禁止反悔原则：禁止反悔原则是诚实信用原则在专利法中的体现，禁止专利权人通过诉讼的形式将其放弃或从专利局得不到的权利要求“捡回来”，其目的是减少权利要求的不确定性2）外观设计在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围6.简述专利权的取得条件10分）答：一项发明创造，不一定能取得专利权，只有该项发明创造符合《专利法》规定的条件，才能授予专利权这些条件既包括形式条件，也包括实质条件这两个方面都不能缺少，但关键是实质条件1）授予发明和实用新型专利权的条件 《专利法》第22条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性 ①新颖性它是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中这里的“其他方式”是指演说、讲演、报告或授课等口头形式衡量一项发明创造是否可以授予专利权的第一标准是看它是否具备新颖性，而该项发明创造在申请日前是否公开是判断其是否丧失了新颖性的标准。

但是，《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：a.在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；b.在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；c.在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；d.他人未经申请人同意而泄露其内容的②创造性它是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步③实用性它是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果《专利法》要求发明创造具有的实用性，只是表示一种可能性，并不要求已在产业上制造或使用，或者立即能在产业上制造或使用2）授予外观设计专利权的条件 根据《专利法》第23条的规定，外观设计取得专利权的实质条件有三个 (1)新颖性授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中 (2)明显的区别性授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别 (3)合法性授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或装潢使用权等7.简述合伙企业的类型及设立条件15分）答：（1）合伙企业的类型①普通合伙企业：是指两个或者两个以上自然人或其他组织基 于合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益，全体合伙 人对合伙企业的债务承担连带无限责任的企业②有限合伙企业：是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成的 企业，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有 限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任2）合伙企业的设立条件①有两个以上的合伙人国有独资公司、国有企业、上市公 司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人②有书面的合伙协议合伙协议是全体合伙人共同签订的调 整其相互之间权利义务关系的协议，对全体合伙人具有约束力全体合伙人签名盖章③有合伙人认缴或者实际缴付的出资合伙人的出资形式具 有多样性，可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或 者其他财产权利出资，也可以用劳务出资，但是有限合伙人不得以劳务出资④有合伙企业的名称和生产经营场所普通合伙” 、“特 殊普通合伙” 、“有限合伙”8.案例：（10分）n A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收据: “今收到北京A公司编号为0123456的金额为5万元的发票一份。