收集再生证据有利于夯实证据链.pdf

编辑?陈 章校对?台英霏电子信箱????????????????????????????????????热线??????????????第三方专业机构可为社会调查主体?尹国岭刑诉法第???条在确立未成年人 刑事案件社会调查制度的同时?将社 会调查的主体规定为公? 检? 法三机 关? 笔者认为?社会调查的目的是 对未成年犯罪嫌疑人? 被告人合理适 用强制措施? 准确适用刑罚和有效开 展教育矫正工作? 从社会调查的客观 公正性和统一性角度考虑?社会调 查的主体应该作扩大解释? 即受公? 检? 法三机关委托的社会第三方专业 机构? 应属于社会调查主体的重要组 成部分?具有法规依据最高人民法院? 最高人民检察院 等六部委颁布的 ?关于进一步建立和 完善办理未成年人刑事案件配套工作 体系的若干意见??下称 ?若干意 见?? 规定? 社会调查由司法行政机 关社区矫正工作部门负责? 上述部 门也可联合相关部门开展社会调查? 或委托共青团组织以及其他社会组 织协助调查??最高人民法院关于 审理未成年人刑事案件的若干规定? ?下称 ?若干规定?? 规定? 社会调 查的主体既包括社会团体组织? 也 包 括 主导 诉讼 程序 的 控 辩 审 三 方 ? 以上规定均成为第三方社会机构参 与社会调查的重要法规依据? 刑诉 法第???条与 ?若干意见???若干 规定? 关于社会调查主体规定的表述 并不矛盾? 刑诉法只是规定了社会调查的启动主体为公? 检? 法三机关? 而具体实施过程中? 受公? 检? 法三 机关委托的其他司法行政机构以及独 立的第三方社会调查专业机构也可参 与社会调查工作?能够克服现有模式的局限性在司法实践中? 涉罪未成年人社 会调查活动模式? 基本是以公? 检? 法三机关为主? 司法行政机关社区矫 正工作部门? 共青团组织? 社区街道 教育工作者? 妇联? 工会干部及未成 年人保护组织以及辩护律师共同参 与? 这种由司法部门主导? 多部门参 与的社会调查模式? 在某一时期内发 挥了积极作用? 但随着社会的发展? 其局限性日益突显? 不同调查主体基于不同价值判断 及调查内容? 会导致调查结果千差万 别? 就公安机关来说? 在查证犯罪事 实的同时开展社会调查? 其结果难 免存在倾向性? 就指诉方来说? 控 诉的工作职责? 会影响调查报告的 中立性? 就辩护方来说? 作无罪或 罪轻辩护的价值取向? 会导致调查 报告 的 片面性 ? 就 审 判 机 关 来 说 ? 其中立性地位参与社会调查? 会有失 判决的公正性? 有观点认为? 社区矫正机构具有 独立于控辩审三方的中立地位? 如果 受委托进行社会调查? 能够有效保证 调查报告内容的客观性和公正性? 且 从判决后延伸帮教角度来看? 也符合 社会调查工作发展趋势? 但实践中? 社区矫正机构的调查人员通常由基层普通工作人员担任? 其调查活动很容 易受到外界干扰? 调查结果的真实性 和公正性也会大打折扣? 因而最优秀 的方案就是吸收第三方专业机构参与 社会调查?符合发展的趋势涉罪未成年人社会调查制度作为 一项独立的司法制度? 设立专门的社 会调查机构? 由专业人员进行调查? 取代当前多部门参与的社会调查模 式? 符合中国国情? 是完善我国少年 司法制度的必然趋势? 由控辩审三方 之外的社会团体或组织成立未成年人 刑事案件社会调查中心? 让兼具心理 学? 社会学? 法学等专业知识人才担 任社会调查活动的主体? 既不会存在 诉讼利益而导致的不公? 从人格调查 意义上看也更为恰当? 因为只有设立 独立的社会调查组织? 专门从事被告 人人格调查工作才可能保证内容全 面? 具体? 客观? 公正? 才能准确剖 析未成年犯罪嫌疑人? 被告人走上犯 罪道路的各种主? 客观原因? 进而有 效地对他们进行心理干预? 为教育和 挽救未成年犯罪人提供有利数据? 聘 请社工组建专职社会调查员队伍? 通 过严格的职业资格培训认证? 对未成 年人刑事案件社会调查活动的基本流 程? 时间效力? 方式方法? 监督手 段? 报告形式及法律责任等进行严格 规范? 社会调查才能走向专业化和科 学化? ?作者为山东省乐陵市人民检察 院检察长??????年?月?日星期三网址??????? ?????????????收集再生证据有利于夯实证据链?潘建安再生证据是指刑事案件中行为 人基于逃避法律制裁的目的而进行 的各种反侦查? 反追诉活动中形成 的? 能够证明案件真实情况的事实 的总称? 再生证据是对特定范围内 一类证据的总称? 而不是一种新的 证据种类? 它是人们根据证据形成 时间及形成目的而对证据所作的一 种学理上的分类? 这种分类有别于 根据证据来源而将证据分为原始证 据和传来证据的分类?再生证据的特征再生证据除了具有客观性? 关 联性和合法性等证据共性外? 还具 有以下特征? 一是依附性? 再生证 据要以案件的发生? 犯罪事实的存 在为前提? 如果没有发生案件? 就 不会有原生证据? 更不会有再生证 据? 二是反证性? 再生证据是指行 为人为掩盖犯罪事实的反侦查? 反 追诉行为? 可以反证案件真实情况? 具有逆向反证与推定的性质? 三是 形成的不确定性? 再生证据形成的 关键因素? 在于侦查人员可根据不 同案件的需要? 通过运用一定的侦 查手段促使行为人实施反侦查? 反 追诉活动? 具有不确定性? 四是明 确的目的性? 行为人在主观上都是 基于一个共同目的? 即反侦查? 反追诉? 最终逃避法律制裁? 五是间接 证明性? 刑事再生案件事实并非原生 案件事实? 它不具有直接的证明作 用? 而只能起间接证明作用?不同分类根据行为人在反侦查? 反追诉活 动实施方式的不同? 再生证据可以分 为伪造型再生证据? 隐藏型再生证 据? 毁灭型刑事再生证据和刺探型再 生证据? 伪造型再生证据? 即行为人在串 供? 翻供? 订立攻守同盟或胁迫利诱 证人作伪证而产生的再生证据? 如某 合同诈骗案中两名行为人拒不交代犯 罪事实? 第一行为人用手纸向第二行 为人书写了要求其如何顶罪的串供 信? 该信件被监所检察部门截获后? 凭借其突破了全案口供? 并由此收集 到其他重要证据? 隐藏型再生证据? 即行为人在 隐蔽? 转移罪证或转移赃款? 赃物 过程中产生的再生证据? 如某受贿 案件中行为人事先将贿赂款转移至 亲戚家中藏匿? 在检察机关讯问中? 担心亲戚露出马脚? 以上厕所为名 用 联系 亲 戚 要其 将 存 单 转 移 ? 该行为被侦查人员所掌握? 并据此 查获赃款? 毁灭型再生证据? 即行为人在销 毁罪证过程中产生的刑事再生证据? 如某受贿案中行为人在审讯中拒不承 认受贿事实? 却乘侦查人员不备之机? 将随身藏匿记录受贿时间? 数额 的笔记本悄悄撕毁并扔出窗外? 后被 侦查人员及时发现? 刺探型再生证据? 即行为人在接 触举报人? 知情人? 刺探侦查秘密? 情报过程中产生的再生证据? 如在审 讯某乡镇干部受贿窝串案中? 侦查人 员了解到其妻多方打听行贿人在检察 机关交代的情况? 并由此收集其妻四 处活动的证据? 进而对其展开侦查? 从中获取了大量行贿证据?不能直接作为定案根据再生证据不能直接证实犯罪事 实? 属于间接证据范畴? 但又区别于 一般的间接证据? 一般性的间接证据 能间接证明有罪还是无罪? 而再生证 据是在直接和间接证据的基础上证明 逃避法律制裁行为是否存在? 从另一 方面印证原生犯罪事实和鉴别直接证 据或间接证据真伪的证据? 一般来 说? 再生证据不能直接作为定案的根 据? 运用再生证据须掌握两个诉讼特 点? 一是在无原生证据的情况下? 再 生证据即使已形成完整的证据链也不 能直接认定行为人有罪? 二是再生证 据与原生证据之间具有严密的逻辑联 系? 二者以待证的事实为核心? 形成 闭合的证据锁链?生成原理及获取规律在刑事犯罪过程中? 有关犯罪事实的信息在一定条件下可以发生传递 现象? 侦查机关 ?部门? 不仅能够通 过一定的方式捕捉到这种案件信息? 而且能够促使案件信息发生传递和置 换? 从而促成再生证据? 这就是再生 证据的生成原理? 这一理论揭示了再 生证据的获取规律? 一是寻找由于犯 罪行为和犯罪结果引起的案件信息转 移而产生的原生证据材料? 二是捕捉 由于掩盖犯罪事实的反侦查? 反追诉 活动引起的案件信息传递而产生的再 生证据材料? 三是通过促使行为人的 反侦查? 反追诉活动激活案件信息 源? 使案件信息发生传递和置换并及 时获取再生证据材料?收集原则侦查人员应当强化收集再生证 据的意识? 提高自觉性? 在侦查的 每一阶段都能主动? 及时? 全面地 展开对再生证据的收集工作? 推进 侦查工作的深入开展? 始终注意坚 持以下原则? 及时性原则? 再生证据产生于行 为人的反侦查? 反追诉活动中? 其采 取行为时总是隐蔽而迅速? 取证时机 稍纵即逝? 侦查人员要抓住时机? 及 时固定好再生证据? 灵活运用原则? 侦查人员应在不 同环境下? 根据具体案情? 灵活运用 各种侦查谋略和特殊侦查方法? 如运 用秘密窃听? 监视? 录音? 拍摄等侦 查手段来收集再生证据?合法性原则? 再生证据收集的 主体仅限于公安 ?国家安全?? 检察 人员? 而不能由党委? 纪检监察或 行政执法等部门人员构成? 收集再 生证据有时需要运用侦查谋略和特 殊侦查方法? 但应以不突破现有法 律规定为限?审查判断规则客观性? 再生证据的来源? 内容 都必须真实? 一切主观臆想? 怀疑推 测? 赌咒发誓? 道听途说都不能作为 再生证据? 关联性? 再生证据与案件事实存 在客观联系? 对证明案件事实有实际 意义? 要善于通过分析判断再生证据 与案件事实之间联系的形式? 性质? 确定性程度? 证实客观存在的再生证 据与案件事实之间存在内在必然联系? 非法证据排除? 采用刑讯逼供和 以威胁? 利诱? 欺骗以及其他非法方 法取得的再生证据? 无论是言词证据 还是书证? 物证? 一律不得作为定罪 量刑的依据? 因此运用再生证据时? 必须慎重对待? 鉴别真伪? 防止出现 冤假错案? 原始证据优先? 在刑事诉讼中既 要重视原生证据? 又要注意收集再生 证据? 一般情况下原始证据优于再生 证据? 这与现行司法解释体现的原 物? 原件优先原则是统一的? ?作者为上海市虹口区人民检察 院副检察长?增强刑法规定的明确性?熊红文刑法规定的明确性是贯彻罪刑 法定原则的前提? 只有刑法规定明 确?才能罪刑?法定?? 在刑法明确性 上?其立法技术已日益完善?但笔者 认为? 还可以在以下四个方面作更 进一步的尝试?取消刑法分则中的注意规定注意规定? 就是刑法提示司法 人员注意的规定?无特别性?即使没 有这些规定也并不影 响刑法的适 用? 例如刑法第???条第三款规定? ?与前两款所列人员勾结?伙同贪污 的?以共犯论处? ?刑法分则中注意 规定与法律拟制规定的区分一直是 刑法学界聚讼问题之一? 对一个条 文是注意规定还是法律拟制的理解 不同? 对案件的处理结论就存在差 异?笔者认为?取消分则条文中所有 的注意规定? 一方面可使刑法 ?瘦 身??另一方面可解决注意规定与法 律拟制难以区分的难题? 使刑法更 具明确性?准确表述兜底条款刑法分则中某些兜底条款的表 述过于笼统? 影响了罪刑法定原则 的贯彻? 比如刑法第???条规定的 非法经营罪包括四种情形???一?未 经许可经营法律? 行政法规规定的 专营? 专卖物品或者其他限制买卖 的物品的??二?买卖进出口许可证? 进出口原产地证明以及其他法律? 行政法规规定的经营许可证或者批 准文件的??三? 未经国家有关主管 部门批准非法经营证券?期货?保险 业务的? 或者非法从事资金支付结 算业务的??四? 其他严重扰乱市场 秩序的非法经营行为? ?其中第四款 兜底条款实践中适用比较混乱?有 的公安机关将各种严重扰乱市场秩 序的非法经营行为? 如违反工商管 理法规? 产品质量法等非法经营行 为均认定为非法经营罪? 这与该法 条第四项兜底条款规定表述不严。