简析不作为犯罪之作为义务.doc

简析不作为犯罪之作为义务论文摘要相对于作为犯罪而言，不作为犯罪发生率相对较 少但就理论上的复杂性和司法实践中的认定而言，其难度远甚于作 为犯罪为此，本文主要从作为义务来源、性质、先行行为引起的作 为义务在认定中的问题及作为义务的地位等几个方面探讨了不作为 犯中的作为义务论文关键词 不作为 作为义务 先行行为 性质 地位小悦悦事件将“见死不救”入罪的问题推向了辩论的高峰， 也再次引起理论界和实务界关于不作为犯罪激烈讨论不作为是否有 行为，以往曾备受争议，现在依然困惑颇多诸多的困惑使这场辩论 依然在延续而作为义务作为不作为成立的核心要素，一切探讨都应 围绕着作为义务—、不作为概念与特征、分类不作为就是通常所称的能为而不为，即是指行为人在负有实施某种积极行为的特定的义务时能够履行而不履行不作为与作为 相比具有有以下特征:(1 )无形性是指不作为不似作为那样有明显 的身体外部动作是与作为最大的区别2)违法性，不作为犯是对 命令性规范的违反命令性规范，是义务规范的一种其内容是法 律要求人们做出一定的行为，按之法律就承认保护，否则就承担相应 责任关于不作为犯罪的违法性刑法上也有争论尤其是不纯正的的 不作为犯是否符合罪刑法定原则，因而是否具有违法性，存在不同的 看法。

不作为犯罪在学界受到广泛认可的分类是将其分为纯正不 作为或与不纯正不作为这是大陆法系的分法而德日刑法理论的通 说，与大陆法系相对应又将其称为真正的不作为犯和不真正的不作为 犯真正的不作为犯，是指用不作为的形式规定犯罪构成要件中的行 为的由于刑法规定的构成要件的行为就是不作为，故对这种行为进 行处罚，不会存在什么问题不真正不作为犯，是指以不作为方式实 现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪例如母亲以杀人故意拒绝 给婴儿喂乳，导致婴儿饿死的行为，就是以不作为实施作为，是不真 正的不作为犯从上述分析中我们可以看出所谓不真正不作为犯就 是指某种罪之构成要件的行为在作为和不作为都能构成时，行为人实 施该犯罪是不作方式进行的刑法是以作为形式规定犯罪构成要件， 不作为方式作为构成要件是否违反罪行法定原则？德国学者考夫曼 最先对于质疑“不真正的不作为，是由不作为实施的的作为犯，符合 作为犯的构成要件”的观点他怀疑的理由是，规范分为禁止性规范 和命令性规范，禁止性规范就是禁止实施某些行为，命令性规范就是 要求去实施某些行为例如，在故意伤害罪的构成要件，处罚对象是 违反“禁止故意伤害”这一禁止规范的作为而在命令规范中，父母拒 绝抚养幼年子女，就是违反“父母应当抚养未成年子女”的命令规范。

对父母处以遗弃罪，便认为遗弃罪的构成要件包含了违反命令规范 考夫曼认为这属于类推解释，有悖于罪刑法定原则但是考夫曼也不 否定处罚不真正不作为犯，他要求处罚不真正不作为犯时必须限于明 确存在防止结果发生的法律义务他的主张很有说服力，法国的判例 和学说不承认不真正不作为犯，正是是基于这样的理由日本少数学 者称赞考夫曼的观点但是在德国、日本刑法理论上的通说是不真正 不作为犯的可罚行，并认为处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则， 并非类推解释二、作为义务的特征作为义务和与不作为相对的“作为”是不同的：作为”是“不 能为而为之而作为义务是指行为人所负有的必须实施一定行为的义 务因此，身为不作为犯罪构成的前提，作为义务是必不可少它体 现的特征有：首先，应当是“作为”义务，是一种积极的义务人们要 实施积极的行为其次，它是一种特定义务，在特定的条件下产生, 随着条件变化一般义务是只要有责任能力，一切人都应该遵守的义 务特殊义务是针对特定人的，是附有某种条件的义务所以，在认 定某一具体的不作为犯罪时，因在特定的条件下全面考虑是否违反了 作为义务具备相关条件，则负有特殊义务再者，作为义务具有刑 事强制性只有当违反某种作为义务触犯了刑法时，才可能成为义务 的来源。

最后，通常情况下作为义务是特定的法律义务，但也有些特 殊情况特定义务从性质上分为法定的义务、职务的义务、道德的义 务、习惯上的义务等所有义务只有上升为法律上的义务，才具有国 家意志和强制力但我们不能就此妄断只有法律义务才能引起不作为 犯罪实事上，许多不作为犯所违反的法律义务是由道德义务等其他 义务转化而来的也就是说作为义务的来源不知是法令情形三、作为义务的来源和先行行为的认定(-)作为义务的来源作为义务的分类实质上是作为义务来源确定问题关于此问题，义务的来源，即作为义务的来源目前的刑法理论上几种观点据日本刑法学界的通说，作为义务的来源有四种情形:(1 )基于罪刑 法定原则的法令情形2)法律行为，比如民事法律上的契约、事物 管理而产生的作为义务3)基于公序良俗产生的作为义务在此又!Ai分为四点：其一，习惯上的应有的作为义务；其二，管理者的防止义!Ai务；其三，紧急救助义务；其四，因先行行为的引起的防止义务 也就是说日本刑法学界认为作为义务的来源应从法律、契约与事务管 理、条理三个方面来寻找台湾地区刑法界认为作为义务来源有三种 基本的分类：（1 ）法律明文规定2） —定的法律行为、契约3） 习惯、条理、及公序良俗的观念以及提出了交易的诚实信用原则。

具 体细分为五种：其一，基于诚实信用原则而负有的告知义务这一作为 义务其二，习惯上，相应的保护义务其三，管理者及监护者的防 止义务其四，将因先行行为引起的防止义务列入第三种而不是和法 律行为和法令并列其五，紧急救助的义务和日本理论界分类相 比，台湾地区关于不作为的作为义务来源分类更宽泛些，监护者的防 止义务和诚实信用原则的告知义务都是值得借鉴之处在我国刑法理 论界通说认为作为义务的来源有法律规定、职务上或业务上的要求、 法律行为引起的作为义务、先行行为引起的作为义务相比之下，我 国刑法学者所主张的作为义务的范围相对较窄，但我国对作为义务的 认定在职务或职业上相对宽泛些我国刑法学界未将一些基于公序良 俗而产生的作为义务纳入不作为犯罪的作为义务范围，我国刑法典里 对于对不作为犯也没有明文规定就比如紧急救助还仅仅是道德上的 义务正因如此，小悦悦的悲剧也只能是引起基于道德而产生的公愤有人频频提议将见死不救入罪就是为了给这种不作为的行为找到作 为义务的法律依据笔者支持将见死不救入罪但是应严格控制入罪标 准并且在法定刑上应轻可以借鉴日本、台湾地区等刑法界的分类将 紧急救助义务纳入我国作为义务的来源。

借鉴澳门刑法典的做法，只 有在行为人是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人便有 排除危险的义务，若不是就是道德上的义务，刑法不从谴责这样才能符合“法不强人所难‘:（二）先行行为在认定中问题探究如上所述我国刑法对不作为义务并未明文规定，但理论上先行行为产生的义务作为不作为特定义务之一先行行为引起的作为 义务是指行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于危险状态，因 此引起了要积极阻止损害结果发生的义务对于先行行为争议较多的问题有：首先，先行行为除了违法行为包不包括合法行为？部分观点 认为，先行行为只要有能导致构成要件该当结果发生的危险就行，对 于行为本身合法与违法并不影响因此引起的作为义务通说认为，先行行为除要具:「导致损害结果的危险外，还需具彳「违法性笔者对通说持否定态度，因为合法的先前行为也可能导致出迫切的现危险状 态，例如好意带邻居家小孩去游泳，这一先行行为是合法的，但小孩 在深水处出现危险此时只要足以产生某种危险，先行行为就引起的 救助的作为义务因此，先前行为不必必须有违法性其次，先行行 为是否限于有责行为有学者认为，先行行为必须有故意或者过失， 才能发生作为义务也有学者认为，先行行为只要足以导致构成要件 该当结果发生之危险即可，有责无责没关系。

笔者支持先行行为并不 限于有责行为因为先行行为否有责是对先行行为单独进行法律评价 时认定先行行为虽无责，但对于该先行行为引起作为义务却不为， 有可能构成了不作为犯罪因此，不作为的义务来源不仅限于有责的 先行行为，无责的先行行为也可以U!作为义务的体系地位作为义务的地位是指作为犯罪的体系地位理论界有因果关系说、违法性说、保证人说三种观点因果关系说，在考察不作为 的原因时提出了作为义务的问题主要探究了不作为的原因力，并没 有从不作为的构成条件上对作为义务进行确认违法性说否认作为义 务是判断因果关系是否存在的标准认为作为义务是一个违法性的问 题，不应放在构成要件中考察而应当在违法性中加以考察违法性说 对作为义务的研究起到了积极的推动作用保证人说，根据作为义务, 个人是保证人，受法律保证法益不受侵害将作为义务视为不作为的 构成要件该当性问题不是违法性问题笔者认为，违法性说与大陆法 系的犯罪论体系相矛盾因为根据违法性说作为义务是违法性问题, 没有作为义务的人也具有构成要件的不作为，但是不具有作为义务而 阻却违法是说不通的因此，违法性说对于作为义务的体系性地位的 确认是存在障碍的因果关系说把作为义务看作是客观方面中的因果 关系问题。

保证人说将不作为犯视为一个身份犯的问题，将其当成了 主体要件的问题虽然大多情况下，不作为的行为人是特殊主体犯罪, 但是对于不纯正不作为犯，作为义务可能来自先行行为，此时保证人 说就难以立足因为不是身份犯作为义务是不作为成立的核心要素，因此其体系地位的科 学性非常重要笔者赞同我.国刑法学界观点即作为义务理应包含在 犯罪构成之中因为对作为义务的违反实质上反映了基本犯罪事实和 犯罪情节，也就是犯罪的客观方面将作为义务纳入不作为犯罪构成 才能科学说明作为义务的体系地位对于不作为行为出罪和入罪及犯 罪性质提供科学依据。