国开电大作业范文-论风险投资有限合伙人“执行合伙事务”行为暨权力之边.doc

　　关键词: 风险投资/有限合伙企业/控制规则/执行合伙事务　　内容提要: 美国有限合伙组织法的默认规则是将经营决策权集中赋予普通合伙人，有限合伙人如果“参与合伙事务的控制”，则可能丧失有限责任保护，有限合伙人一向被认为是典型的“被动投资者”有限合伙组织法规则并非决定投资者管理积极性的唯一因素投资规模与投资集中度，投资者异质性、投资者自身的代理问题、文化传统等因素共同影响有限合伙人执行合伙事务的积极性与意愿我国借鉴美国有限合伙法，原则上剥夺了有限合伙人执行合伙事务的权利然而，考虑到我国风险资本来源、商业信誉环境、投资文化等与美国差别迥异，在我国当前环境下，以不改变有限合伙内部两类合伙人之间的基本权力配置模式为前提，赋予有限合伙人适当的执行合伙事务的权力，是合伙企业法应有的宽容因此，法律的适度修订具有必要性　　一、问题的缘起　　有限合伙是美国风险投资业经常采用的一类组织形式美国有限合伙组织法的默认规则是将经营决策权集中赋予普通合伙人，而对有限合伙人管理合伙事务的权力进行严格限定Larry Ribstein认为，所有权与经营权的高度分离正是有限合伙区别于普通合伙、有限责任企业（LLC）等其他类型非公司企业的显著特征。

[1]普通合伙人集中行使管理权模式契合了风险投资高效、专业化运营的要求，然而同时也加剧了合伙组织内部代理风险扩张有限合伙人（投资者）的对策之一是通过意思自治修正组织法的默认规则，为自己分拆出一定的管理权[2]当然，有限合伙之当事人的意思自治并非毫无约束，“控制规则”（control rule）即是限定条件之一如果有限合伙人“参与合伙事务的控制”，[3]则可能丧失有限责任保护，与普通合伙人一样承担无限责任，即所谓的“控制规则”养老基金等机构投资者是美国风险资本的主要来源，他们甚少参与合伙经营，被认为是典型的“被动投资者”一般认为，“控制规则”是投资者被动性的主要原因然而，随着美国有限合伙组织法的演进，“控制规则”被不断稀释，呈现出弱化趋势　　我国新《合伙企业法》第68条第1款也有类似规定，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业该条第2款又列举了有限合伙人可以参与的几项一般合伙事务《合伙企业法》第76条规定了有限合伙人不当“执行合伙事务”时的责任　　然而，无论是美国法下的“参与合伙事务的控制”抑或《合伙企业法》规定的“执行合伙事务”，其涵义的界定向来甚为模糊，实践中也极具争议控制规则”的弱化是否必然导致有限合伙人放弃“被动策略”而主动参与合伙事务执行？除组织法外，影响有限合伙人参与积极性的因素还有哪些？有限合伙人执行合伙事务的方式是什么以及其介入领域的合理边界设定在何处？与美国“被动投资者”模式形成鲜明对比，我国台湾地区风险投资市场却是典型的“积极投资者市场”，这两类不同投资模式所依托的社会环境和制度架构基础其各自的成因又是什么？这一系列问题都值得我们进行深入探讨。

　　刑法学近3年论文　　二、影响风险投资有限合伙人执行合伙事务积极性的因素　　（一）组织法因素　　自1916年订立至今，美国《统一有限合伙法》历经1976、1985、2001三次修订，其中的“控制规则”呈逐步弱化趋势1916年《统一有限合伙法》严格限制有限合伙人参与合伙事务如果有限合伙人“参与控制合伙事务”，依“控制规则”法理其将对合伙债务承担与普通合伙人一样的责任1976年《修订统一有限合伙法》（1976 RULPA）对控制规则进行了弱化处理，首次确立了“安全港”（safe harbors）条款，[4]有限合伙人实施“安全港”范围内的行为不会被认为是对合伙实施了控制同时，1976年修订创立了“信赖检验规则”（reliance test），除非有限合伙人实施的行为在“实质上与普通合伙人的管理相当”，否则有限合伙人仅对那些“确实知道其控制行为”的债权人承担无限责任1985年《修订统一有限合伙法》（1985 RULPA）进一步扩大了“安全港”条款的范围，并修改了信赖检验规则的适用范围及适用标准信赖检验规则”不再仅限于那些“实质上与普通合伙人的管理相当”的行为，而适用于有限合伙人控制合伙事务的全部行为。

关于“信赖检验规则”的适用标准，债权人必须“根据有限合伙人的行为，合理地相信有限合伙人为普通合伙人”，而非“确实知道其控制行为”，才可以要求有限合伙人承担无限责任2001年修订彻底废除了“控制规则”，即使有限合伙人“参与了合伙的管理与控制”，也无需对合伙债务承担无限责任[5]目前，美国大多数州采纳1985RULPA，仍坚持“安全港”条款和“信赖检验规则”，另有以德州为代表的一少部分州采纳2001年版本　　“控制规则”演进的动因十分复杂坚持以法律制度和规则为中心的关注，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解美国有限合伙法的制度变迁，才能做出最符合实际情况的解读控制规则”的传统制度价值在于，在允许非公司制企业成员享受有限责任保护的同时，通过要求参与管理的有限合伙人承担无限责任降低有限责任成员的潜在道德风险[6]然而，“有限合伙法为有限合伙人提供的有限责任保护是一种有限的保护”[7]后期LLC这一组织形式的出现，可以在保持管理权与所有权分离的同时，为全体组织成员提供与公司股东类似的全面有限责任保护更晚出现的有限责任有限合伙（LLLP）甚至允许普通合伙人与有限合伙人一样享受有限责任保护随着非公司制组织法的发展，有限合伙不再是能为成员提供有限责任保护的唯一的非公司制企业形态，LLC，LLP，LLLP的出现为商事活动当事人提供了更多样化的选择，对有限合伙制及“控制规则”形成巨大冲击。

正如统一州法全国委员会在2001RULPA的注释中指出，“在LLP、LLC、特别是LLLP迅速发展的今天，控制规则已不合时宜因此本法适应有限责任演进的趋势，采取合理行动废除了控制规则，为有限合伙人提供全面的、基于身份的有限责任保护”[8]　　“公开上市有限合伙”（Publicly Traded Partnerships）及美国联邦证券法律制度变迁也对有限合伙法的修订产生了一定影响[9]从美国证券法角度观察，有限合伙上市不存在实质性障碍1981年的Apache石油是美国 　　第一家公开上市的有限合伙，近年来寻求公开上市的有限合伙逐年递增，截至目前，全世界主要证券市场挂牌交易的有限合伙有100家左右，绝大部分在纽约证券交易所挂牌，其中包括黑石集团（BlackstoneGroup）等风险投资有限合伙[10]公开上市有限合伙以有限合伙为其基本组织形式，同时也要符合美国证券监督委员会（SEC）制定的上市主体的监管规则90年代并购浪潮的退却标志着控制权市场这一外部治理机制的失灵，21世纪初科技股泡沫破灭以及安然等公司丑闻频发凸显了市场主体内部治理的失效，传统的以信息披露为核心的证券市场投资者保护手段存在局限。

为加强投资者保护，SEC修改了一系列规则，鼓励投资者以代理投票、股东提案等方式积极参与上市主体治理学术界也普遍关注来自投资者，尤其是机构投资者的“声音”（voice）在公众公司治理中的作用[11]对公开上市有限合伙而言，联邦证券法鼓励投资者主动参与治理的趋势与有限合伙组织法的“控制规则”存在冲突然而，随着公开上市有限合伙数量不断增加，股东能动主义浪潮与联邦证券法律制度的变迁对于激发有限合伙组织法及控制规则变革无疑也起到一定作用　　利益集团理论则从另一侧面解释了控制规则的稀释随着LLC等新型组织形式的出现，有限合伙的适用领域更趋专业化，主要被应用于风险投资、房地产等行业，成为典型的机构投资者的“富人俱乐部”与其他利益集团（如以职业投资经理为主体的普通合伙人）相比，经济实力雄厚的机构投资者无疑具备更强的政治影响力与立法游说能力尽管机构投资者并不希望纠缠于合伙的日常管理，他们仍要求在享受有限责任保护的同时对合伙事务拥有一定的发言权，[12]而“控制规则”的存在对机构投资者利益构成了威胁商事主体要求有限合伙组织法具备更多弹性，控制规则的逐步稀释反映了立法者对商事主体需求的回应　　从有限合伙法立法变迁的历史回顾可以发现，有限合伙中有限责任的使用条件越来越宽松，适用范围越来越大，有限合伙人从纯粹的资本提供者逐渐过渡到企业投资者。

[13]本质上，有限责任的产生是生产力发展的内在要求从立法层面讲，有限责任则是多种利益考量下的一种制度选择，是效率价值优于公平价值的选择控制规则”的稀释使执行合伙事务的有限合伙人承担无限责任的风险大大降低[14]然而，有限合伙人，尤其是风险投资有限合伙人的行为是多种因素共同作用下的复杂策略抉择，组织法并非唯一的影响因素　　（二）组织法之外的其他因素　　投资规模与投资集中度影响投资者的治理积极性投资规模较大、投资集中度较高的投资者监督代理人的积极性高1979年《退休雇员收入保障法》（ERISA）“谨慎人”规则修改，允许养老基金在保证投资分散化的前提下参与风险投资目前，养老基金等机构投资者成为美国风险投资的主要资金来源2006年巅峰期的美国创业资本投资规模达2828亿美元之巨[15]投资集中度的问题则较为复杂风险投资有限合伙的资金筹集属“非公开发行”，受到联邦证券法、《投资公司法》等金融法规限制，有限合伙人的数目往往有限，[16]有限合伙层面的投资集中度较高但是如果考虑风险投资占投资者整个投资组合的比例，投资集中度并不显著以绝对投资规模最大的养老基金为例，养老基金与风险投资的关系一向比较复杂。

最初一般认为ERISA禁止养老基金进行风险投资1979年“谨慎人”规则修订，明确允许养老基金在“保证投资分散化”的前提下参与风险投资2006年ERISA规则进一步修改，希望接受养老基金投资的风险投资有限合伙，其自身结构必须将符合ERISA规定的“风险资本运营公司”（venture capital operating company）的概念，或者将其接受的养老金资本限制在总承诺资本的25%以下[17]尽管养老基金进行风险投资的绝对值在增大，但ERISA所坚持的保护弱势退休职工权益，进行分散化投资的基本理念始终未曾动摇证券法、《投资公司法》等金融法规对风险投资有限合伙的投资规模与投资集中度的影响相当复杂，从而使投资者行为复杂化　　投资者异质性也是影响投资者管理积极性的一项重要因素不同类型投资者参与所投资企业治理的积极性程度不同一般而言，实业公司型投资者的管理积极性往往大于机构投资者[18]机构投资者集合众多个人投资者的零散资金进行组合投资，为防范系统性风险，法规往往强制性要求机构投资者必须进行分散化投资，这在相当程度上抑制了机构投资者参与所投资企业管理的积极性与作为金融中介的机构投资者相比，实业企业资金实力一般较弱，因此必须进行相对集中的投资，此时通过参与管理实现对所投资企业的监督是一种“必须”而非“可能”。

另外，在机构投资者内部，不同类型的机构投资者，资产负债性质不同，对风险收益的态度不同，投资策略、目标偏好、持股周期存在颇多差异，因此管理积极性也不同美国风险资本的提供者包括养老基金、捐赠基金、保险公司、银行等机构投资者，也包括大型企业、富有的个人等其他类型投资者投资主体的多元化可能导致投资者行为的复杂化由于不同质的投资者在治理方面的行为不尽相同，他们之间不同行为的效应可能产生互相抵消作用如将不同的投资者视为一个同质整体，则无法得出关于投资者治理行为的正确结论　　机构投资者自身的代理问题也影响其管理被投资企业的动力和意愿对于机构投资者而言，仅仅具备管理的能力是不够的，而且其代理人还要具备管理的意愿，这要求代理人个人必须能够从主动管理行为中获得个人收益[19]养老基金即为典型例证总体来讲，为抑制投资经理的高风险投资冲动，保护弱势地位退休员工利益，养老基金的投资经理不能接受基于业绩的报酬。