"互联网+"下的新型劳动关系之探究——以网络预约出租车为例摘要："互联网+"下的P2P网络预约出租车运营模式,改变了传统的用工模式,导致司法实践中在判定该模式下的劳动关系时引发争议.与此同时,伴随着共享经济时代的到来,"零工经济"的出现,劳动法的调整范围正在从标准劳动关系向非标准劳动关系转变,从从属性或依附性向半从属性或半依附性转变.因此,我国劳动法有必要突破从属性雇员与自雇员之间非此即彼二元对立的思维模式,与时引进德国劳动法上的"类似雇员"的人这一概念,以使劳动法更能适应社会的发展.关键词；劳动关系 从属性 依附性 P2P用工模式 类似雇员随着第三次信息技术革命的持续发酵,"互联网+"的大潮不断涌起,以"互联网+"为途径的新的技术方式正企图以一种迅雷不与掩耳之势去颠覆一切,改变人们对传统生活的认知.而面对这种新型的技术方式以与由此引发的新的经济形态,传统的生产和用工模式也必然随之改变.伴随B2B、B2C、B2Q〔Enterprise online shopping introduce quality control〕、C2B、C2C、O2O〔Online To Offline〕等新型经营模式的相继出现,在这种新型经济运行模式影响下的传统劳动用工模式必将更加多样化.市场经济条件下新型用工模式的变化必然会给作为工业化革命产物的劳动法带来冲击,这种冲击最直接的表现便是涉与相关互联网企业的劳动争议案件的出现和比例的上升.在中国裁判文书网通过筛选关键词"民事案件-互联网—劳动争议",透过检索结果可以发现,从2012年开始相关劳动争议案件数量持续走高,具体为2012年为2件,2013年41件,2014年217件,2015年307件,2016年818件 这种检索方式只是反映了互联网+下的劳动争议的大体趋势,与实际是否是新型互联网劳动争议并不完全一致..同时市一中院公布的2014年审结劳动争议案件中,涉互联网企业劳动争议案件177件,占比 7.57%.而引发相关争议的原因主要集中于企业不与劳动者签订书面劳动合同、公司资产重组、不当签订履行竞业限制协议、关联公司之间混同用工四个方面.[[] 张伟杰：《四大原因导致互联网劳动企业劳动纠纷频发》,《工人日报》2015年5月9日第2版.]其中企业不与劳动者签订书面劳动合同即是否构成劳动关系从而适用劳动法等相关法律是引发其他问题的前提和基础.相关司法实践虽然依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔以下简称《通知》〕第１条 《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发［2005］12号〕第1条规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立.〔一〕用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；〔二〕用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；〔三〕劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分."对此做出回应但总体而言并没有形成统一的裁判标准,具体表现为在直接起诉互联网平台的案件中,法院基本一致判决劳动关系不成立；在涉与因交通事故应该承担责任的案件中,法院则判定公司承担责任.[[] 参见王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定—以e代驾在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》,《法学》2016年第6期,第51—52页.]与此同时正式出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条已经从征求意见稿中明确要求与接入的驾驶员签订劳动合同修改为与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议,使得这种新型用工模式有了一定的法律依据,但是对于具体的实践操作与运行并没有提出明确的判断标准.而学界对此也尚未达成有效共识.学界研究基本如下：一部分从宏观上谈论网络预约出租者对劳动关系带来的挑战,进而笼统的提出相应的解决措施 纪雯雯, 赖德胜. 从创业到就业: 新业态对劳动关系的重塑与挑战——以网络预约出租车为例[J]. 中国劳动关系学院学报, 2016 <2>: 23-28.或者以专车服务企业为例,指出针对新型用工关系,《劳动法》要进一步关注自雇劳动者的福利与社会保障 唐鑛, 徐景昀. 共享经济中的企业劳动用工管理研究——以专车服务企业为例[J]. 中国工人, 2016 <1>: 16-25.；一部分从微观角度透过分析美国优步案和解的情况,结合分享经济,提出制定独立承包人的制度等来应对互联网对传统劳动关系的挑战 陆胤, 李盛楠. 分享经济模式对传统劳动关系的挑战——美国 Uber 案和解的一些借鉴[J]. 中国劳动, 2016 <16>: 45-51.；或者立基于"从属性"概念明确指出,在我国现行的制度框架下,不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系 王天玉. 基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以 "e 代驾" 在京, 沪, 穗三地法院的判决为切入点[J]. 法学, 2016 <6>: 50-60.；或者通过对中国劳动关系和劳务关系的法律界定标准分析,结合中国分享经济发展的需求,认为平台驾驶员与平台之间的关系认定为劳务关系更为合适,并且更符合分享经济发展的趋势 彭倩文, 曹大友. 是劳动关系还是劳务关系?——以滴滴出行为例解析中国情境下互联网约租车平台的雇佣关系[J]. 中国人力资源开发, 2016 <2>: 93-97..可以看出学界倾向于认为针对网络约车这种新型用工关系不应认定为劳动关系,但是仔细分析相关学者的相关分析却可以发现相关学者似乎陷入了"从属性雇员与自雇员之间、劳动关系与劳务关系之间非此即彼的二元对立"的讨论之中去,忽视了中间的过度形态即"类似雇员"的人这一法律概念的考虑,进而使得相应的研究结论有待于进一步商榷.基于此,本文尝试结合020模式下——专车用工模式对此加以探讨.关于认定劳动关系标准的学理探讨劳动关系是指劳动者作为劳动力所有者与用人单位作为劳动力使用者之间,为实现劳动过程而发生的劳动者有偿提供劳动力,由用人单位用于同其生产资料相结合进而提供劳动报酬以与其他相应保障的社会关系.[[] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》,##交通大学2000年版,第43页.]"互联网+"企业的特殊性对传统产业的劳动关系产生冲击,一方面是新型劳动关系如何认定,另一方面则是新旧劳动关系的如何协调,即标准劳动关系与非标准劳动关系的转换与过渡问题.而这冲击的背后所引发的根本问题则是新形势下如何对市场经济条件下劳资双方利益诉求的做出合理的判定与平衡.继而言之"互联网+"下新型用工方式所引发的劳动争议关键在于争议双方能否被确认为劳动关系,从而适用劳动法等相关法律.而确定劳动关系的本质即判定在当下一方是否构成劳动法意义上的"劳动者"即是否应该通过相关劳动法法律的救济来帮扶劳动法意义上的弱者从而实现劳资双方力量的相对平衡,在实体法上得到劳动法的保护,在程序法上通过劳动仲裁和民事诉讼进行权利救济.一般言之,在劳动关系的判定上,可以采取两条路径: 一条是主体性判断路线,一条是内容性判断路线.[[] 冯彦君、张颖慧：《"劳动关系"判定标准的反思与重构》,《当代法学》2011年第6期,第97页.]前者体现为大陆法系上的雇佣合同或劳动合同 笔者认为劳动合同是从雇佣合同和承揽契约发展而来.关于雇佣合同与劳动合同的关系学界有争议,不在本文的研究范围.具体可参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界一民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度和理念》,《中国法学》2005年第3期；谢增毅：《劳动关系的内涵与雇员和雇主身份之认定》,《比较法研究》2009年第6期；冯彦君、张颖慧：《"劳动关系"判定标准的反思与重构》,《当代法学》2011年第6期；李海明：《论劳动法上的劳动者》,《清华法学》,2011年第2期等.,着眼于界定劳动争议一方是否构成劳动法意义上的劳动者.后者则着眼于对劳动关系的直接界定和区分.主体性判断路线以德国、日本和我国##地区为代表.该判定方式从"从属性〔subordination〕"入手,以人身从属性为核心,后来又发展出经济从属性和组织从属性作为依托.对于"从属性"之地位诚如##已故学者黄越钦所言："从属性"实为劳动契约之最大特色,一切有别于传统民事法概念的劳动法概念,即是承此观念而展开.[[] 黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学2003年版,第96页.]究其本质则如美国学者哈里·布雷弗曼所述,劳动者没有经济或职业的独立性；他们受资本与其支系雇佣,除受雇之外无法进入劳动过程或接近生产资料,而且为了生存,必须不断地更新自己的劳动以供资本使用.[[] [美]哈里·布雷弗曼：《劳动与垄断资本》,方生、朱基俊等译,商务印书馆1979年版,第358页]进一步言之则为,劳动过程中的思想与行动、概念与执行以与心和手的统一被分解,劳动过程的主观因素降到了从属地位,成为管理部门所指挥的生产过程中的无生命的客观因素,转化为一种客体.[[] 参见[美]哈里·布雷弗曼：《劳动与垄断资本》,方生、朱基俊等译,商务印书馆1979年版,,第152页、第160页.]然而就具体表现形式而言不同国家侧重点不一样.德国劳动法虽然并未给"雇员"做出明确的概念界定,但是"人身从属性"一直被认为是认定雇佣关系的合理有效的标准,而"经济从属性"只是在用来分辨在经济上不同于自雇者,但与雇员情况类似的自雇群体即"类似雇员"的人〔employee-like persons〕时才采纳的标准,此类雇员只是在部分上受到劳动者的保护.当那些具有经济从属性的雇员能够得到医疗保险、养老保险和失业保险的社会保障时,人身从属性也不再是必须要满足的条件[[] Blanpain, R. "parative labour law and industrial relations in industrialized economies." ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp359.].通说认为,劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约,惟以从属性为其核心的特征,而有别于其他类型的雇佣契约……以劳工于提供劳务时,具有之人格从属性作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准,至于经济上从属性,则非区别的重点.[[] 林更盛: 《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》,##劳动法学会编: 《劳动法裁判选辑》〔三〕,元照出版公司 < ##> 1999年版,第 3-4 页.]而日本则往往间采"人身从属性"和"经济从属性"作为判断是否达成劳动关系的标准.对于组织从属性则并没有成为一种独立判断的标准,往往被归入人身从属性或经济从属性.而对于从属性的具体概念学界并未完全形成统一意见.何为人格〔人身〕从属性,在德国对其明确含义争议很大.一般认为,人身从属性有别于对雇主单纯的经济依赖.传统观念上,个人仅仅听从雇主的命令来安排工作计划和工作时间.但是这一观念随着高级技术人员以与大众领域的自由合伙人的出现不断被受到质疑并且引发对"雇员"概念的持续争论.联邦劳动法院将人身从属性转化为一个包含大量必须结合起来考量的要素的非常复杂的概念,其中重要因素包括：〔1〕企业希望个人随时待命,准备接受新任务〔2〕个人不能拒绝企业安排的工作任务〔3〕某种程度上,个人已经融入到企业的组织结构中〔4〕个人要求为企业执行任务的时间相当长.[[] 参见[德]曼弗雷德.魏斯、马琳.施密特：《德国劳动法与劳资关系》,倪斐译,商务印书馆2012年版,第41-43页.]按照日本学者我妻荣的观点,使用人〔雇主〕的指挥命令权能只是便利其自身的利益,而不当地拘束劳务人〔劳动者〕的人格,从而使劳雇双方"形成了一定程度上的人格性结合关系。
