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中国古代刑法 (上),shoco@,一、刑法的基本原则,（一）伦理本位原则1、十恶大罪 《尚书》里早就有降、叛等行为处以死刑的记载，并且将不孝、不友（后世发展为不睦）的行为列为最为严重的犯罪 《尚书·大传》：“降、叛、寇、贼、劫、略、夺、攘、矫者，其刑死《尚书·康诰》：“元恶大憝，矧惟不孝、不友……乃其速由文王作罚一）伦理本位原则,汉代开始正式有了不道、大不敬、不孝等罪名曹魏时期，继续沿用汉代“大逆无道”、“谋反大逆”等罪名，并且对谋反等行为开始处以极其严厉的刑罚北齐河清三年（公元563年）制定的《齐律》首次确立“重罪十条”，即将反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱等十种行为规定为“不在八议论赎之限”的重大犯罪行为 一）伦理本位原则,隋朝文帝时期，《开皇律》开始将北齐的“重罪十条”改为“十恶大罪”，其名目也开始发生了一些变化，十种罪名变化为谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱 《大业律》，废除了“十恶大罪”，而将其中的八恶分别纳入盗贼等各篇规定之中，另外两恶则予以取消 唐律重新继承《开皇律》的法律传统 一）伦理本位原则,历代律典皆认为其“亏损名教，毁裂冠冕”，从而对其进行严惩 ：首先，官僚与贵族及其亲属犯罪，不得享受八议、上请、减刑等恩典； 其次，一般不适用赦免； 第三，犯十恶死罪之人，一般也不适用存留养亲制度； 最后，对于官僚与贵族，虽然可以赦免但仍然适用除名制度。

一）伦理本位原则,2、身份论罪 “准五服以制罪”的实质就是以亲属血缘关系作为刑事责任承担、豁免、加重或者减轻的依据具体而言，是指亲属间的犯罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑对于杀害、伤害等人身类犯罪，尊长侵犯卑幼，关系愈近则定罪处刑愈轻，关系愈远则定罪处刑愈重；而卑幼侵犯尊长，关系愈近则定罪处刑愈重，关系愈远则定罪处刑愈轻对于卑幼盗窃尊长财物等财产类犯罪，则定罪处刑与人身类犯罪正好相反一）伦理本位原则,中国古代社会的家族以父权为核心，其宗法伦理关系也就以父权作为基础而扩展，通常所指的“九族”就是以男性计算，从己身上溯四代，包括父、祖、曾祖、高祖，再往下数四代，包括子、孙、曾孙、玄孙（另外一说认为“九族”包括父族四、母族三、妻族二）母族、妻族则称为外亲，以别于本宗宗法伦理关系以此为准，丧期服制也以此作为标准分为五等：1、斩衰：丧服为粗麻布，不缉边，断处外露，丧期为三年主要对象是子、女（未嫁）为父、承重孙为祖父、妇为舅、妻为夫、妾为君等一）伦理本位原则,2、齐衰：丧服也为粗麻布，但缉边具体又分为四种情况：（1）三年：子为母、承重孙为祖母、母为子、妇为姑等；（2）一年：子为嫁母、夫为妻等；（3）五月：承重孙为曾祖父母；（4）玄孙为高祖父母。

3、大功：丧服为熟麻布，丧期为九月主要对象为从兄弟、庶孙、女、姑、姊妹、兄弟之女（已嫁）等4、小功：丧服为熟麻布，丧期为五月主要对象为曾祖父母、伯叔祖父母、堂姊妹、弟媳、外祖父母等5、缌麻：丧服为细麻布，丧期为三月主要对象为高祖父母、曾伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟姊妹（未嫁）、表兄弟、岳父母等一）伦理本位原则,中国古代刑法除了依照亲属关系贯彻身份论罪外，还根据阶层的不同社会地位论罪量刑，同时又赋予贵族与官吏及其亲属的法律特权尤其是在良贱、主奴间相犯的行为，中国古代刑法对于良犯贱、主犯奴，其处分较常人相犯为轻；对于贱犯良、奴犯主，其处分则较常人相犯为重这其实也是一种伦理本位原则下身份论罪的重要表现一）伦理本位原则,3、亲属一体（1)坚持亲亲相隐在一定的亲属范围内，对于为首隐匿窝藏犯罪的亲属不按隐匿罪予以科刑的制度亲亲相隐直接来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的主张，汉代宣帝时期确立起了“亲亲得相首匿”的制度唐律正式规定，凡同财共居的家庭成员，不论是否同一户籍及有服无服亲、大功以上亲属、外祖父母与外孙以及孙之妇、夫之兄弟及兄弟之妻相互之间，有罪均可相互容隐；部曲、奴婢对主人犯罪应容隐。

此外，小功以下的亲属相互容隐，减凡人三等科刑但如果所犯本罪为谋反、谋大逆、谋叛等，则不得容隐一）伦理本位原则,(2)禁止控告尊长既然子孙可以为尊长隐匿犯罪，那么自动到官府告发尊长的犯罪行为理所当然为刑法所禁止，所以历代法律皆严格制裁子孙告父母、祖父母的行为，形成了所谓“干名犯义”的罪名3)实行亲属代刑犯罪人本应自己承担罪责，但往往因为子孙兄弟请求代刑而加以赦免或减轻，或者由请求人代为接受刑罚处罚，这在重视伦理纲常的中国古代社会虽然没有法律上的明文依据，但是在司法实践中往往得到皇帝或者司法官员的许可甚至表彰一）伦理本位原则,(4)认可血属复仇受害人遭受人身伤害，其亲属甚至族人皆有为其复仇报复的义务，这在中国古代早期刑法中是明确得到法律鼓励和支持的，后来尽管法律为了保证国家权威而禁止私自复仇，但是在实践上复仇往往得到社会的赞许与法律上的宽宥，尤其是后来各代法律在禁止私自擅杀进行复仇的同时，也明确禁止私和不究而要求子孙依据法律程序到官府进行控告，其实质在于充分维护亲属一体的伦理纲常一）伦理本位原则,(5)奉行亲属连坐连坐或者株连，就是因特定关系而使无罪之人承担刑事责任在这些特定关系之中，最重要的当然首推亲属关系。

中国古代早期刑法虽然主张“罚弗及嗣”，但对某些特别严重的犯罪仍然奉行连坐制度秦朝法律受到法家思想的深刻影响，比较广泛实行连坐制度汉以后各代虽名义上废除了连坐制度，但对谋反、谋大逆等严重犯罪，仍然在比较宽泛的亲属范围之内奉行连坐制度如唐律规定，犯谋反、大逆者，本人处斩，父、子年十六以上，皆绞；子十五以下及母、女、妻、妾、祖孙、兄弟、姊妹没入官府一）伦理本位原则,(6)推行存留养亲中国古代刑法规定，犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发谴，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，待老人去世后再实际执行刑罚这充分体现了中国古代刑法亲属一体的伦理要求二）道德恤刑原则,1、教育刑主义 《尚书》中相关的记载已经反映出“以刑弼教”的法律主张而先秦儒家认为无论人性善恶，都可以道德教化的力量，达到改造人心的目的，从而使人心良善而无奸邪之心因此，一切善行都只有教化才能导致，刑罚无法迫使人们向善，只能作为教化的辅助手段故治理国家，应以礼教德政为主，刑罚为辅，刑罚不论宽严疏密，都要服从于整个社会的教化尽管法家在刑罚运用上提出了“以刑制罪”的报应刑主义，但是在汉武帝确立正统法律思想以后，儒家“德主刑辅”的教育刑思想一直占据主流，为道德恤刑的司法实践奠定了坚实的理论基础。

二）道德恤刑原则,2、恤刑主义 （1）慎用死刑西周基于“明德慎罚”思想的指导，在定罪量刑上强调“中道”、“中正”、“中罚”，并且实行罪疑从赦的原则，对于死刑的适用特别谨慎秦汉时期开始以迁徙式的流刑作为死罪减等之刑，经过三国魏晋南北朝的发展，最终确立起流刑制度，大大压缩了死刑的适用范围，同时逐步形成了死刑复核制度，将死刑决定权交归皇帝一人掌握二）道德恤刑原则,在死刑的执行上，汉代开始也逐渐将“秋冬行刑”作为定制，从而使得死刑只能在有限的时间期限之内实施唐代对于死刑的复核制度规定得更加完备，通常情况下，死刑先由中央有关部门复查，然后再报请皇帝裁决，同时还规定死刑执行前必须进行复奏，并先后形成了三复奏、五复奏的基本制度明清时期广泛推行的会审制度，从客观上来说，也在一定程度上对于死刑的慎用起到了一定的作用二）道德恤刑原则,（2）矜恤老幼废疾在中国古代刑法中，老幼废疾等特殊群体一直都是道德恤刑的对象早在先秦时期，就已经产生了矜老恤幼的制度《周礼·秋官·小司寇》所载的“三赦”制度，就将幼弱、老年、愚蠢之人作为三种赦免的对象西汉惠帝时期，已经明确规定七十以上、十岁以下的犯罪者，皆以完刑取代应该施加的刑罚。

汉以后的三国魏晋南北朝各代，大致沿用汉制而又加损益，至隋唐时期正式在律典之中明确规定了老幼废疾减免刑罚的统一制度，后来的宋元明清各代大都沿用不改二）道德恤刑原则,其具体内容就是，将老耄之人分为九十以上、八十以上、七十以上三等，将幼小之人分为七岁以下、十岁以下、十五岁以下三等，将残疾分为废疾、笃疾二等其中七岁以下、九十以上，虽有死罪也不处以刑罚（九十以上犯反逆除外），但因缘坐配没者，则不在此限十岁以下、八十以上以及笃疾者，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，上请皇帝裁决；犯盗及伤人罪者，允许收赎；其余各罪则均免除刑罚处罚十五以下、七十以上以及废疾者，犯死罪者不得减免；犯流以下各罪，则不处真刑，允许纳铜收赎；但如系犯加役流、反逆缘坐流等罪者，则不允许纳铜收赎，仍处以真刑二）道德恤刑原则,（3）恩赦与减免恩赦是皇帝基于某些道德恤刑的考虑，免除或者减轻犯罪人的刑事处罚在中国古代刑法里，恩赦有常赦与大赦之分，又有一般与特别之别大赦适用的范围与领域相比于常赦更加广泛，特赦则往往是基于一定的特殊条件（如先请或八议人犯死罪）而实施的赦免制度另外在刑罚减免制度上，中国古代刑法也有比较常见的相关规定三）依律论罪原则,1、无正条不为罪三代奉行“刑不可知，则威不可测”的罪刑擅断主义。

春秋战国时期，法家开始明确提出“法布于一”的政治主张，从而引发了公布成文法的重大运动法家坚持认为，必须颁布规范人们行为的客观标准，确保法律的绝对权威，赏罚的适用必须以法律的明文规定为前提条件秦代“治国皆有法式”，讲求依照法律定罪量刑，因此对那些司法官员背离法律所导致的定罪量刑不当的行为，还专门规定了“失刑罪”、“不直罪”等特殊罪名汉代以来，虽受春秋决狱“原心论罪”的深刻影响，但是也重视明文规定罪刑，在很多实例中已经出现“无罪名不当坐”、“罪无正法，不合纠致”等法律表述三）依律论罪原则,真正将“无正条不为罪”推向依律论罪最为主要内容的阐述当首推晋代的律学家刘颂，他非常明确而系统地指出，断罪必须以法律的正文规定为准；如果没有正文，则依据作为刑法总则的名例；如果正文、名例都没有相关规定，则任何行为都不构成犯罪后来的唐律在“断狱律”中正式规定，司法官吏断罪必须援引律、令、格、式等法律渊源中的正文规定，对违反者，还给予笞三十的处罚明清律继承并发展了这一原则，从限制司法官吏的角度使得依律论罪原则更加成熟起来三）依律论罪原则,2、法不溯及既往 先秦时期，法家开始探讨法不溯及既往的刑事原则，认为法律还没有颁布的时候，统治者对人们所实施的行为进行赏赐或者处罚，则是“妄予”或“妄诛”。

汉代认识到，对犯罪的认定必须以行为实施时所存在的法律法令为准唐律已经基本形成从旧兼从轻的法不溯及既往原则，即对那些还没有被发现或者已经发现但是还没有决断的犯罪，又适逢法律发生变更，如果变更后的法律对该犯罪行为处罚更为严重，则以变更前的法律定罪处刑；如果变更后的法律对对该犯罪行为的出发更为宽松，则以变更后的法律为准南宋继续沿用三）依律论罪原则,明代初期，朱元璋奉行“重典治国”的政治主张，因此明律一改唐宋从旧兼从轻处罚的基本原则，规定法律自颁布之日起产生法律效力，但是对新法颁布之前的违法犯罪行为，也一律听从新法处断清律大致沿用明律，因此也是基本上规定，法律如果有所更易，则听从新法处断但是后来随着律文的逐渐稳定，律文本身的变更已经非常少见，法律的变更主要通过附例的改易表现出来而清代自乾隆始对这种“以例破律”的做法形成了比较严格的约束，规定新例原则上不溯及既往，但是如果新例比旧例处罚为轻，则依照新例处断这种做法实际上仍然继续回应了唐宋所坚持的从旧兼从轻的刑事原则三）依律论罪原则,3、比附类推限制 所谓比附，就是当断罪时，由于法律没有相应的正条规定，则从法律之中选取相类似的罪条进行定罪量刑，也称为比况、比类、比例等，后世多称为类推。

荀子最早明确主张，有法律的明文规定则依照法律，无法律的明文规定则依照相类似的法律条文处理秦律虽无比附的明确规定，但是作为具有法律效力的判例的“廷行事”，对后面的法官审理相类似的案件实际上提供了一定的比附依据汉代已经正式确立起比附制度，并且将比称为“决事比”，即法律没有正条规定时，比附过去的判例进行断案。