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枉法仲裁罪若干问题的解读 枉法仲裁罪若干问题的解读 黄伯青+ 林永鹏” 2 0 0 6 年6 月2 9 日，十届全国人民代表大会常务委员会第2 2 次会议通过 并于当日公布施行了《中华人民共和国刑法修正案( 六) 》该修正案第2 0 条规定：在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一： “依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决， 情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上 七年以下有期徒刑这是首次将枉法仲裁行为予以刑事上的否定评价目 前，在我国，对枉法仲裁的犯罪，无论是在刑事立法上，还是在刑事司法中， 都存在一些需要解决的问题由于我国的立法机关及最高司法机关均未对该 款罪名予以明确，在这里，笔者拟称其为“枉法仲裁罪”下面，笔者择其 要点，作一探析 一、刑事立法规制枉法仲裁行为的博弈 我国立法机关欲用刑事立法规制仲裁行为的消息一经公布，随即引起了 法学界、实务界的激烈争论，紧接着，社会各界也纷纷参与该立法博弈其 中，反对用刑法规制仲裁的呼声很高，笔者拟对否定者的观点作了简要的总 结，具体如下： 第一，仲裁是公民自我管理权利的体现，其本质特征是契约性，公权力 尽可能要超然一些。

仲裁是公民的自我选择和意思自愿，双方当事人在争议 发生前或者争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交双方所同意的 仲裁机构居中调解，作出判断或裁决这种双方意思自治的结果，自然应当 受到尊重我国仲裁业的初期发展需要鼓励而非限制我国《刑法修正案 ( 六) 》中针对枉法仲裁的罪名设置，为公权力介入社会权利又进行了一次尝 试，而这无助于仲裁在我国初期的发展和在公众中权威地位的建立用刑法 规制仲裁行为，实际上是把仲裁人员视为国家工作人员的一种，具有把仲裁 行为这一社会自治权利泛行政化的倾向，而这种规定尽管强调了国家对社会 管理的需要和对公正的维护，同时也为公权力不当介入私权利找到了很好的 ·北京师范大学刑事法律科学研究院2 0 0 6 级刑法学博士生 + + 上海社会科学院法学所研究生部 下 卷 和谐社会的刑法现实问题 借1 2 ，这一倾向正是我们培育市民社会，发扬民主精神所要极力避免的 ! ) 第二，刑法是打击具有严重社会危害性行为的从仲裁裁决的纠纷看， 我国的仲裁是处理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和 其他财产权益纠纷，人身关系等是不能通过仲裁解决的即使枉法裁决，也 只能造成局部的损害。

根据犯罪的概念，要造成严重后果才能构成犯罪，枉 法仲裁在社会危害性上还不具备人罪的条件② 第三，对不称职的甚至是道德不好的仲裁员违背事实和法律的裁决并非 一点补救都没有，补救的正确途径是通过司法监督程序撤销裁决或者不予执 行裁决，而不是将作出错误裁决的仲裁员送进监狱，另一种方式就是淘汰此 仲裁员③ 我们不否认上述观点所具有的合理性，但笔者还是支持用刑法立法规制 枉法仲裁的行为，支持在刑法中规定枉法仲裁罪尽管该罪名的罪刑设置可 能还存在某些缺陷，但这只是立法技术的问题，有待于立法的完善 ( 一) 枉法仲裁行为可能带来足以“入罪”的严重社会危害性 笔者认为，枉法仲裁的行为是否应纳入刑法调整关键要看这种行为是否 足以对社会造成严重的危害，即严重的社会危害性，而不能仅仅由仲裁的性 质来决定@ 《刑法修正案( 六) 》之所以在刑法中设立针对仲裁人员的“枉 法裁决罪”，主要是基于弥补现行刑法规定不足的考虑因为对于社会生活 中发生的仲裁员枉法仲裁的行为，刑法第3 9 9 条有关司法工作人员枉法裁判 犯罪的规定并无涉及而且仲裁员无法成为渎职罪的适格主体，也就无法直 接适用刑法第3 9 7 条的一般规定，最终造成无法追究相关人员的刑事责任。

随着社会的发展，生活中各种各样的仲裁活动越来越多，人们也越来越重视 仲裁活动，所以仲裁人员的枉法仲裁行为可能会带来与司法工作人员的枉法 裁判行为同样的社会危害性《刑法修正案( 六) 》基于理论和司法实践的需 要，在刑法中增设仲裁人员“枉法裁决罪”，无疑弥补了现行刑法规定的不 足，从而使刑法有关枉法裁判( 决) 类犯罪的刑事责任规定基本上涵盖了相 关的裁判( 决) 人员，就此而言，《刑法修正案( 六) 》的这一内容具有一定 的现实意义⑨ 同时，笔者也认为：仲裁员与国家机关工作人员、司法人员的枉法行为 ①参见田凯：《公权介入仲裁须慎重》，载《检察日报》2 0 0 6 年1 月2 3 日第6 版 ②参见《检察日报》2 0 0 6 年1 月2 3 日第6 版 ③参见董纯钢：《“枉法仲裁罪”刍议——悬在仲裁人头顶的达摩克利斯之剑》，载《中国仲 裁》2 0 0 5 年第6 期 ④笔者认可仲裁的本质特征是契约性，但是只要契约性的行为造成严重的社会危害，一样可以 “人罪” ⑤参见刘宪权：《( 刑法修正案( 六) 草案) 评析》，载《法学》2 0 0 6 年第6 期 枉法仲裁罪若干问题的解读 相比，危害程度还是有一定区别的，因此，在处罚上也应相对较轻。

对于那 些虽然存在徇情仲裁，但危害不严重的行为不宜以犯罪论处，①即枉法仲裁 罪的入罪标准应该从严掌握，谨防仲裁的过分司法化 ( 二) 我国仲裁机构的法律地位及其性质相对于国外比较特殊 综观世界主要商事仲裁机构的法律地位，我们可以看到它们的一个共同 特点就是民间性，无论是表现为法人形态，或者是公司形态，还是非法人的 民间性社会组织，它们都坚持仲裁机构的民间性反观我国仲裁机构的法律 地位如何? 对于这个问题，我国的《仲裁法》并没有作出明确规定，但从 《仲裁法》的有关内容并结合其他相关法律，不难看出，中国的仲裁委员会 应该是一种特殊的事业单位法人，②并不是一个单纯意义上的民间机构 首先，虽然《仲裁法》中并没有明确仲裁委员会就是事业单位，③但是 《仲裁法》第l o 条却规定，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的 司法行政部门登记而不是仲裁委员会的委员们或仲裁员们基于一定的目的 自愿协商成立的此外，国务院《重新组建仲裁机构方案》规定，仲裁委员 会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲 裁委员会的人员编制、经费、用房等问题其次，仲裁活动是一种在自愿的 基础上裁决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财 产权益纠纷的活动，通过公正及时的仲裁活动，维护当事人的合法权益，保 护社会主义市场经济的健康发展。

可见，仲裁委员会的仲裁活动无疑是一种 社会事业活动其主要的目的在于服务，而不是营利再次，我国多数仲裁 委员会的收费是被国家财政作为预算外或者预算内资金，实行收支两条线管 理这种财政上的依赖性充分体现了我国仲裁委员会性质的特殊性学界也 有学者提出，仲裁委员会作为事业单位法人，其特殊性表现为民间性、发展 的阶段性和非司法性④ ( 三) 仲裁自律机制在我国的缺失 按照美国仲裁协会首任副主席K e l l o r 先生的说法，自律的自然权利是一 个民主社会的一笔宝贵财富，因为它体现了独立、自足、平等、公正以及责 ①参见《检察E t 报》2 0 0 6 年1 月2 3 日第6 版 ②参见徐前权：《仲裁员法律责任之检讨( 上) ——兼评“枉法仲裁罪”》，载《仲裁研究》 2 0 0 6 年第9 辑我国法人的形式主要有，企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人仲裁 委员会是依法设立的以仲裁方式解决民商事纠纷的机构，其仲裁活动不是从事生产经营活动，更不是 从事行政管理活动或行使国家权力，所以它既不是= f ；} = 业法人，更不是机关法人另一方面，仲裁委员 会也不是社会团体法人所谓社会团体法人，是由若干成员为共同目的而自愿组成的各种社会组织法 人。

典型的社会团体法人有各种协会、学会、联合会、研究会、联谊会、商会等 ③这主要是基于我国的事业单位管理体制可能会影响仲裁委员会的正常发展而考虑的 ④参见黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 3 ～3 7 页 下 卷 和谐社会的刑法现实问题 任等原则，这对任何群体都是无法估量的价值①然而，我国仲裁委员会的 非民间性直接影响了仲裁机构本身自律结构的形成时至今日，对于我国各 仲裁委员会的监督职责实际上是由国务院法制办公室来行使事实上，1 9 9 5 年《仲裁法》颁布之后，各地仲裁委员会的组建都是在国务院的领导下进行 的，对于仲裁人员的聘用和管理的几个重要通知也都是以国务院法制办公室 的名义作出在这种领导与服从的格局下，我国的仲裁委员会还没有充分认 识到确立自身自律架构的重要性，同时也缺乏必要的规则和有效的措施来保 障仲裁行为的公正性和独立性，对仲裁员的操守规制在实践中也存在明显的 漏洞而自律结构的缺失更进一步肯定了对仲裁员及仲裁组织他律的必要性， 成为确立仲裁责任的逻辑前提② 此外，在当代社会中，刑罚的理性化无疑是人们始终追求的目标近现 代理性刑罚理论一般认为，对罪犯进行惩罚是刑罚的本质属性，但不是刑罚 的目的。

刑罚不外是社会对付违反它的生存条件( 不管这是些什么样的条 件) 的行为的一种自卫手段”，马克思对刑罚设置之目的的这一精辟论断， 实际上阐明了我们刑法理论上所研究的预防犯罪理论贝卡里亚也认为，刑 罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑 罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙 结合《刑法修正案( 六) 》增设仲裁人员“枉法裁决罪”的初衷和意义来看， 笔者认为，为严密法网，我们理应对仲裁员渎职行为进行打击因为，仲裁 正与普通老百姓的生活发生越来越密切的联系，人们也越来越依赖仲裁活动 解决实践中的问题而面对仲裁员的渎职行为，如果不能用适度的刑罚进行 规制和预防的话，那么缺乏强有力约束的仲裁委员会在市场和利润的驱使下， 会最终“自杀”的 二．枉法仲裁犯罪的界定 并非所有的枉法仲裁行为均构成枉法仲裁犯罪按照刑法的谦抑性原则， 只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活 的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段抗制也就是说，只有其造成的社会 危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处③ 我国《仲裁法》第3 8 条规定了两种仲裁员承担法律责任的事由：( 1 ) 私 自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的； ①F r a n c e sK e l l o r ，A m e r i c a nA r b i t r a t i o n ：I t ’sH i s t o r y ，F u n c t i o n sa n dA c h i e v e m e n t s 4 ( 1 9 4 8 ) ． ②参见萧凯：《从福士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任》，载《人大复印报刊资料——诉讼法 学、司法制度》2 0 0 7 年第2 期。

③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 0 页 枉法仲裁罪若干问题的解读 ( 2 ) 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的此时， 仲裁员除了应当依法承担法律责任外，仲裁委员会应当将其除名但“法律 责任”所指为何，《仲裁法》并没有予以明确对仲裁员的私人身份界定， 可以排除行政责任，而《中华人民共和国刑法修正案( 六) 》又明确了仲裁 员的刑事责任，故可推定《仲裁法》中所指的主要是仲裁员的民事责任和刑 事责任 根据我国的刑法理论，一种行为要构成犯罪必须触犯了我国的刑事法律 的规定，具备犯罪构成要件①依据我国现行的法律规定，一种行为要构成 枉法仲裁犯罪在构成要件上应当具备以下的要素： ( 一) 枉法仲裁罪的客体 本罪侵犯的客体是正常的仲裁秩序和仲裁机构的威信仲裁作为决定当 事人权利义务的一种争议解决机制，要求仲裁人员必须公正、不偏不倚地依 法裁判仲裁人员的枉法裁判行为不仅破坏了一个国家的正常仲裁秩序，而 且会给社会公众。