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关于“陷阱取证”方式的取舍探究姓名：黄梦梦学号： 1141909100 摘要： “陷阱取证”的证据收集方式在我国的民事诉讼中一直存在很大的争议，“陷阱取证”是否一定属于非法取证，通过“陷阱取证”方式获取的证据资料是否具有证明能力 ?本文通过对北大方正公司诉北京高术公司一案，探究陷阱取证来的证据的证明能力有无，以及在何时陷阱取证具有合理性的问题关键字 ：陷阱取证；非法证据排除；证明能力；合法性前言民事证据是民事诉讼的核心，有美国学者曾说“审判是把一片片证据拼在一起的工作” ，可以说证据是民事程序的重要组成部分，没有了证据基础， 那么诉讼程序这座大厦就会轰然坍塌所以说证据是诉讼法研究中最重要的环节，民事诉讼也不例外证据收集是证据制度中关键的一步，证据收集包括了代表国家司法权的法院对民事诉讼证据的收集活动和当事人通过个体行为对利己证据的收集活动在我国民事诉讼中以当事人提供证据为主，一般情况下，人民法院不应该主动收集证据而在民事诉讼中，当事人出于胜自身利益的考虑，会倾向于尽可能多地向法院提供一切能证明其主张的证据这种利己证据的收集行为很容易就触及法律规定，导致出现有争议的情形其中陷阱取证就是经常出现的情形。

陷阱取证是刑事侦查中经常采用的一种取证方式，虽然它并非专业的法律术语，其基本含义是指在特殊刑事案件的侦查中， 侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段和方法[1]世界上英、法、德、日等国均承认陷阱取证在刑事侦查中的适用，联合国公约和部分地区公约对此也予以承认但是陷阱取证在民事诉讼程序中是否依法得以运用，各国基本没有明确的法律依据我国对此亦无明确的相关立法，但在实践的案件审理时主张在个案中具体问题具体分析一、案情介绍（一）案情回顾2000年，北大方正公司为北京高术天力科技有限公司销售盗版北大方正软件的行为获取证据，采取“陷阱取证”方法，派出两位员工佯装成用户，在北京市国信公证处公证员的随同下，购买到了高术公司随机配备的盗版软件2001年 9 月，北大方正集团、北京红楼计算机技术研究所共同将高术公司等相关企业告上了法庭这场诉讼历时 5 年，历经北京市一中院、北京市高院、最高院三级法院审理，终于盖棺定论，北大方正全面胜诉二）观点争议本案的争议就在于陷阱取证是否非法属于非法取证，通过“陷阱取证”方式获取的证据资料是否具有证明能力？一审法院在判决书中认为北大方正公司为获得高术公司的侵权证据，采取陷阱取证的方式，由于法律对此并无禁止，根据“法无禁止即自由”，予以认可。

二审法院认为北大方正公司在没有其他证据能证明侵权的情况下，派员工外租民用房，化名购买高术公司销售的激光照排机并主动提出要安装盗版方正软件，且北大方正公司并非仅此一种获证方式法院认为此种取证方式有违公平原则，不值得提倡，不予以认可最高人民法院进行终审， 认为北大方正的行为只不过是提供了一个机会，高术公司不只贩卖过一套盗版软件，不因为对方是谁而犯意有所改变，而且北大方正的取证方式并没有损害到高术公司的合法利益，最高院对北大方正的取证行为予以承认，同时，在判决书中没有使用“陷阱取证”字样显然，最后最高院否认的北大方正公司取证方式的非法性，认为该方式取得的证剧资料具有证明能力但是到底何种情况之下其取证行为是构成陷阱取证，陷阱取证就一定是非法取证吗，如何判断该证据是非法证据呢？二、证据能力的判断（一）证据能力含义证据能力，又称为证据资格或证据可采性，是指证据材料在法律上允许其作为证据的资格[2]在证据制度中， 证据的证据能力和证明力是经常被混淆的两个概念证据的证明力是指证据事实对证明待证事实的证明作用与作用程度，它又被为证据价值或证据力[3]二者是有区别的：首先，证据能力一般用“有”或“无”来修饰，有无证据能力由法律予以明确规定， 而证明力是以证据的相关性为基础， 一般用 “大”或“小”来修饰，法律一般不作出具体的规定；其次，证据能力是法官以法律来判断的，一般不允许自由判断，证据的证明力则不同，在大陆法系的国家是由法官通过自由心证判断，英美法系国家则是通过陪审团或法官判断。

但同时二者关系又十分密切，证据能力是证明力的前提，证明力是证据能力的延伸二）证据能力规则——非法证据排除规则非法证据排除规则源于证据的合法性特征，最先在刑事诉讼领域确立，现今逐步扩展到民事诉讼领域该规则是指对调查收集的程序和手段违背法律规定的证据资料，不能将其作为认定案件事实根据，应当排除适用的规则证据的合法性一般包括两个层面：一、当法律对证据形成、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定；二、对证据的调查、收集、审查须符合法定程序[4]不具有这两个层面的合法性的证据即为非法证据在条文上体现在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定上：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据” 该规定相对明确了民事诉讼中非法证据的判断标准：一是取证行为是否侵害他人合法权益；二是取证行为是否违反法律禁止性规定在司法实务中，对于该判断标准的实际运用仍是存在争议，是否取证行为只要侵犯到他人的合法权益就归为非法证据？如果回答是，这很明显这扩大了非法证据的范围，也增加了当事人取证的难度，不利于民事诉讼对效率的追求如果回答否，那么在何种情形下侵犯到他人的合法权益的取证行为是可以被允许的呢？所以是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法性是否达到了严重或重大的程度，也就是说如果当事人在取证过程中仅仅涉及到轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除[5]。

再结合北大方正公司诉北京高术公司这一案例，该案被称为“软件侵权第一大案” ， 性质属于知识产权诉讼中侵犯计算机软件著作权，该种侵权行为隐蔽性大取证难，侵权行为反复性强，侵权软件易删除易复制，而且该类案件往往涉案金额数目较大北大方正公司采取“陷阱取证”方法，购买到了高术公司随机配备的盗版软件，从而获取高术公司软件侵权的证据，目的是为了维护自身的合法利益，具有正当性如果对该“陷阱取证”的证据适用了非法证据排除，否认其证据能力，不仅北大方正的合法权益没有得到保护，同时也没有对侵权行为起到威慑和遏制作用，不符合加强保护知识产权的精神所以从利益衡量的角度出发考虑，北大方正公司佯装市场购买的行为虽然具有违法性，但结合案件的重要性、收集证据的违法行为的严重程度、当事人可选择的取证方式以及考虑司法者适用了非法排除规则可能带来的导向作用和社会示范效应，所以终审法院法官结合案件的各种因素权衡认为北大方正的陷阱取证行为的违法性没有达到严重或重大的程度，无论是质上还是在量上都属于具有轻微的违法性，该行为也没有违法法律禁止性规定，决定排除适用非法证据排除规则这是对该规则的灵活运用，是法官自由裁量权的体现三、 陷阱取证存在的合理性民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段[6]。

该词源于刑事诉讼程序中的 “侦查陷阱”，刑事诉讼中的陷阱取证分为两种：一是犯意诱导型，此型的陷阱取证是指在对方本来没有犯意或犯意不大，结果由于诱惑而实施侵权行为，这种类型的陷阱取证无疑是适用非法证据排除规则的另一种是机会提供型，是指侵权人的侵权故意已经存在，实施者只是给其提供了一个机会，并且这种机会与其他任何人所提供的机会对侵权人的影响并没有任何实质性差别，在这种情况下，即使没有实施者的引诱，该侵权人迟早也会实施该侵权[7]机会提供型陷阱取证是否适用非法证据排除规则还需要具体结合实际情况来分析在很明显，本案中的“陷阱”二字存在欺骗意味，暗示具有非法色彩北大方正公司派员工伪装成一般客户从而进行一般的市场购买行为，其行为并没有违法，争论在于隐瞒身份但北大方正公司并没有积极的诱使对方采取违法行为，高术公司的侵权行为不会因为销售对象不同而有所改变，北大方正的佯装购买行为实际上就属于机会提供型的陷阱取证，是存在合理性的在我国审判方式改革以后，民事诉讼中是以当事人提供证据为主，法院不应该主动收集证据在本案中如果北大方正以法律规定申请法院收集证据，法院依据合法途径未必能够收集调查高术公司应当承担责任的必要证据，北大方正公司即面临败诉的实际风险。

从本案最终的审判结果来可知，只有采取这种取证方式，其提出对方当事人从事盗版侵权行为的事实主张才能得到审判上的认定与支持再者北大方正公司是为维护自身合法利益，他既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，仅是正常的购买行为，也没有危害到其他主体的正常经营活动如果仅是隐瞒身份和购买意向就否认该种方式取得证据的证据能力，实在有失偏颇最后从实际效果和影响来看， ， 这种取证方式没有对正常的市场秩序造成破坏，反而对类似的盗版软件销售行为有威慑作用，有利于促进市场秩序的健康发展同时也提高了诉讼效率，有利于节约司法资源所以陷阱取证是有合理性必要的但是我们在追求效率的同时也不能忽视了公正，对于陷阱取证方式的使用并不是一味提倡，应当加以限制和规范， 否则会侵犯他人的合法利益或社会的公共利益陷阱取证这种手段应当作为保底手段，在采取其他方法无法获取证据或者能够采取其他方法获取证据，却会使当事人面临巨大的败诉风险的情况下可以采取的一种方式首先应当把陷阱取证方式限定在特定类型的案件中，主要适用侵权行为具有极强的隐蔽性的侵权案件中，且只能对实施侵权行为的单位或自然人实施，同时不能违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定。

其次应当对陷阱取证的程序加以规定，如要求当事人对该陷阱取证的方式进行公证，证明取证行为是在法律规定的范围和限度内实施的最后应当给予被取证人相应的救济手段，诉讼过程中当事人出示以该方式取得证据，被取证人有权为自己作免责辩护一旦被取证方能对取证方的取证方式违法或者严重危害公共利益举证，则适用非法证据排除规则被取证方本无违法意图但因对方通过恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿等方式使被取证方实施了违法行为，取证方所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则，如使用暴力等恶意情节存在；取证方导致被取证方合法利益严重受损等情形，不仅该证据不具有证据能力，同时取证方对被取证方造成的损失要进行赔偿[8]结语民事诉讼的目的就是保护私权，维护社会秩序随着社会的进步，在科技发展日新月异的今天，打击盗版是项艰巨而复杂的任务，采取陷阱取证方式，是从维护自身合法权益、获取侵权证据出因此可以保证其目的的正当性和公正性，并且通过该方式，可以强化当事人主动收集证据的能力，节约司法资源，获得较高的司法效率，取得较大的社会效果这些都符合公正与效率的司法精神所以陷阱取证并不一定就要适用非法证据排除规则，但是采取该种方式取证一定要在合理性存在的前提下，否则就有违保护私权的目的了。

参考文献[1]朱赛华 .“软件侵权诉讼中陷阱取证与实验取证的法律思考”[J]. 知识产权研究, 2005, (1) [2]陈光中 . 刑事诉讼法学（新编） [M]. 北京:中国政法大学出版社 , 1996. [3]同上[4]江伟. 民事诉讼法 [M]. 北京:中国人民大学出版社 , 2000. [5]刘善春、毕玉谦、郑旭. 诉讼证据规则研究 [M]. 北京:中国法制出版社 , 2000. 225. [6]梁慧星 . 民法总论 [M]. 法律出版社 , 2007.288. [7]黄砚丽 . 论知识产权诉讼中陷阱取证的效力[J]. 法律适用 , 2013, (9). [8]张海滨 . 非法证据的认定及其排除规则[J].厦门大学法律评论 ,2003.12,(6). 。