不动产预告登记制度的完善的探析.doc

不动产预告登记制度的完善的探析自预告登记制度出台以来，从社会层面来看，我国房地产市场一房二卖的现象明显受到了遏制，而且对于抵押、地役等其他不动产物权变动的协议也可以进行预告登记，从而实现了在不动产交易中更好地维护债权人的权利和利益，促使双方当事人信守承诺，维护交易安全从法律层面来看，债权人将不动产物权进行预告登记后，不至于因债权人的再处分行为而丧失物权，对债权人的债权请求权起到了很好的保全作用，赋予了债权人追究债务人除合同责任之外的另一种权利救济方式，在房地产交易中，违反合同的往往是掌握主动权的强者，而保护弱者也是预告登记制度价值的重要体现 预告登记制度在我国可以称作一种新制度，其整个运行机制仍在探索之中，远远没有达到成熟，由于缺乏实践中案例的支撑和问题的发掘，其本身还存在许多不足之处因此，一方面，我们要积极借鉴国外的成熟经验，引进适合我国国情的规定;另一方面，要结合自身情况对该制度进行补充、完善本文将总结我国不动产预告登记制度存在的缺陷，并试图对该制度的完善提出一些建议 一、预告登记制度在实践中存在的问题 (一)不动产登记法律制度不统一 《物权法》出台以前，我国的不动产登记制度散见于各种法律、行政法规、地方性法规和司法解释之中，从这些规定中我们可以看到不动产登记制度的基础，但是这些规定散乱、复杂且有相互矛盾之处，很多是为了满足行政需要而出台，不能很好地适应现代的物权交易市场，也不能很好地维护交易安全。

2007年出台的《物权法》将不动产登记制度单列，这在不动产登记制度的立法进程上迈出了一大步，但是该法中许多条文是笼统概括性的，预告登记制度也仅有一个空壳，之后出台的《土地登记办法》《房屋登记办法》等规定为预告登记的程序做了补充，但仍然没有一部统一的法律将不动产登记制度全部囊括其中我们不得不承认，迄今为止我国尚未建立统一的不动产登记制度，这种状况必须尽快改变 (二)不动产登记机关不统一 《物权法》第10条规定:不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理国家对不动产实行统一登记制度统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定可是，该规定目前只是一种原则性的规定，并没有得到很好的贯彻实施，统一的登记机构至今还未确定我国目前存在的不动产类型中，森林、草原、土地、房屋等属于不同的不动产类型，由不同的行政机关分管，大多数情况下，登记机关也是分管它的行政部门比如，《土地登记办法》第3条和《房屋登记办法》第4条分别规定了土地和房屋的登记主管机关，也就是说，关于土地方面的登记应当向国土资源行政主管部门提出申请，而房屋登记则应当向建设主管部门提出申请此外，一般情况下，当事人进行登记，登记机关都要收取一定的费用，在利益的驱使下，不动产登记又成了各行政机关争抢的对象。

既然《物权法》已经规定了确立统一的登记制度，笔者相信目前登记混乱的状况只是暂时的，要协调各部门的利益、分配不同的工作内容仍然需要一定的时间此外，不动产统一登记所面临的困难还包括协调统一的登记机关与各不动产管理部门的关系、分配不动产登记资源等 (三)预告登记程序不完善 1.适用范围过于狭窄 我国《物权法》第20条的规定以及《房屋登记办法》和《土地登记办法》从不同范围和程度上规定了预告登记适用的范围从这些法律条文中可以总结出，我国不动产预告登记的范围为不动产转移或消灭请求权以及不动产权利内容变更请求权我国法律中没有规定在附条件或附期限的情形下，是否可以适用预告登记制度，而且目前法律中没有将其他不动产物权协议加以界定，这也说明我国法律中关于预告登记制度范围模糊不清 许多国外的立法例对于预告登记的范围界定都比较清晰，而且都包含了附条件和附期限的请求权日本法与德国法的规定相类似，认为预告登记的范畴包括给予或废止土地权利的请求权、土地上设定负担权利的请求权、变更顺位或内容的请求权以及附条件或附期限的请求权但是因为日本的物权变动采用意思主义，所以物权也在预告登记的范畴之内。

由此可以得知，在预告登记的范围方面，我国与上述国家相比范围过于狭窄，在实践中不利于操作，也容易产生分歧 2.预告登记的效力有限 在我国，关于预告登记制度的法律规定中，无论是《物权法》还是《房屋登记办法》都明确规定了预告登记的保全物权实现的效力，通过文意解释等方法可以发现我国法律规定中也隐含着顺位效力，但是对排除破产和强制执行程序的效力均未提及 从《物权法》第20条规定的预告登记的效力来看，我国对于预告登记的效力方面采取处分相对无效原则，这是值得肯定的从其他国家的立法例看，德国、日本等国均将保全物权实现的效力、顺位效力和破产保护效力列入其中至于对抗强制执行等公权力的效力，各地区情况不同，规定也有所差异 笔者认为，对于预告登记的效力采用处分相对无效原则更合适，在我国法律规定的效力中，除了保全物权实现的效力和顺位效力外，还应增加排除破产和强制执行的效力 3.申请条件方面的局限性 我国《物权法》第20条规定的申请条件为:当事人按照约定提交相关材料到相关的登记机关《房屋登记办法》对此申请条件进行了补充说明，对于预售商品房的预告登记，预售人没有按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方提交预告登记申请。

这两个条文并不矛盾设立预告登记制度，就是为了最大限度地保障权利人的权利顺利实现，仅有这两个条文是不够的笔者认为，如果规定可以依照法院的预告登记判决进行预告登记，既能保护权利人的权利，对义务人自身也没有损害 4.登记程序方面不完善 首先，《物权法》关于预告登记失效的规定中，并没有将3个月内未登记的原因加以区分 其次，我国的预告登记制度没有赋予义务人一定的抗辩权权利和义务是相对应的，有义务的同时也应赋予其一定的权利，既能对义务人予以一定的保护，也不会因此减损整个制度的功能我国《物权法》和其他相关法律中，均未提及义务人的抗辩权 再次，在我国目前的法律制度中，没有预告登记推进到本登记程序的规定不动产预告登记是与本登记相对应的一种制度，其最终目的就是将预告登记推进到本登记，实现物权的转移，如果最后没有推进到本登记，那么此制度的目的也不能够实现但是我国《物权法》只规定推进到本登记的期间为能够登记之日起3个月，没有规定将预告登记推进到本登记的具体步骤和程序这是此制度存在的重大缺陷，也是今后立法中需要予以考虑的问题 二、完善我国不动产预告登记制度的建议 (一)制定统一的怀动产登记法》 不动产登记制度自2007年《物权法》出台才正式确立，但是该法律关于不动产登记制度的规定仍以框架性概括性条文为主。

预告登记制度也仅规定了第20条这一个条文，其中没有涉及义务人抗辩权、如何推进到本登记等程序，在实践中遇到这些问题时法官不容易操作即便《物权法》非常健全和完善，若《不动产登记法》没有很好地修订，最终也不会得到良好的实施效果 我国目前尚没有《民法典》，也没有制定统一的《不动产登记法》，到底应该选择何种立法模式呢?笔者认为，《民法典》属于效力位阶比较高的法律，将不动产登记制度规定在《民法典》之中也能显示该制度的重要性，但是毕竟制定《民法典》是一项浩瀚、复杂的工程，需要长时间总结、调研和修改，不可能立即出台，这样也就不能解决我们迫切需要统一不动产登记制度之问题，而且《民法典》一般为原则性规定，不可能将预告登记乃至整个不动产登记制度的程序事无巨细地呈现出来，这样会不可避免地影响实践中的操作另外，从目前我国的立法现状来看，关于不动产登记制度的立法混乱、复杂，尽管可以用新法优于旧法的原则予以补救，仍不能从根本上解决问题 出台一部《不动产登记法》，不仅可以解决当前存在的不动产程序中的立法漏洞等问题，还能从根本上结束不动产登记立法混乱的现象在制定《民法典》时，可以对《物权法》中的不足加以修正，从而保证法律的一致性。

我国《物权法》第10条第2款规定:国家对不动产实行统一登记制度统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定此条款是立法衔接条款，它为《不动产登记法》的制定提供了依据《不动产登记法》应在《物权法》的基础之上，细化登记程序规范，从而促进《物权法》这一登记实体规范的实效在这种格局中，《不动产登记法》以落实《物权法》的规范意旨为目的，处于附属地位目前从我国已有的法律规范来看，《土地登记办法》和《房屋登记办法》中有关规定已经超出了《物权法》规定的范围，将《物权法》中的规定进行了扩展和细化，《不动产登记法》也可以沿用这样的做法，但是采用这种方法的同时也要处理好与《物权法》附属性的关系《物权法》是《不动产登记法》的立法依据，后者不能背离前者，而且它属于前者规范对象的其中之一，受制于该法的调整我国《不动产登记法》晚于《物权法》的制定，更加有利于对《物权法》进行全面的审视，在实践检验的基础上予以补漏，其规定的内容也可以延伸到《物权法》没有涉及的方面，从而表现其独立的一面虽然《物权法》和《不动产登记法》在内容上有实体和程序之分，但是因为《物权法》存在一定的漏洞，《不动产登记法》就应该发挥其补漏的功能，也会超越纯粹程序法的范畴，细化登记程序，对《物权法》未予规定的事情进行补充规定，这是十分现实和必要的。

(二)确立统一的登记机关 我国现阶段存在的问题是，像土地、房屋、草地、林地等不同类型的不动产分属于不同的登记机关，登记机关不统一会给当事人的登记造成困难，给法律秩序的建立制造障碍，L4给当事人登记造成了很大的不便，也不方便当事人查阅相关登记事项因此，确立统一的登记机关是十分必要的 目前，在确立哪个机关为统一的登记机关这一问题上有以下几种观点:一是确立法院为不动产登记机关，二是确立一个独立的中介机构为不动产登记机关，三是设立一个专门管理不动产登记的行政部门本文将对这三种观点逐一进行分析 梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由》中的第231条第1款认为:不动产登记簿为证明不动产物权的根据，由县人民法院设立的登记机关统一掌管并保存登记簿的形式，依照《不动产登记法》的规定由此可以看出梁慧星教授主张以法院为不动产登记机关 但是这种立法模式存在一定的弊端首先，目前我国法院案多人少，任务繁重，在这种局面下再分出一部分人、财、物承担不动产登记的工作，无疑会给法院工作增加更重的负担其次，法院作为中立的审判机关，若发生物权争议，双方当事人必定要到法院查询登记簿上的记载情况，审查登记的真实性，这也必定会影响法院的裁判结果，动摇法院的中立性。

再次，如果法院的工作人员没有按照程序进行登记，有徇私舞弊等行为，应当追究其责任，让法院追究其工作人员的责任，即使有回避制度存在，可以让其他没有利害关系的法院追究其责任，也会使当事人产生不信任，从而影响司法权威 若让一个中立的中介机构作为不动产登记机关，由于它不隶属于任何行政机关，确实能保证其独立性，但也会带来新的问题没有国家机关的强制力作为后盾，从事登记审查时缺乏一定的权威性，面对申请人虚假登记时，不能对当事人进行有力的惩罚因此，笔者更加赞同第三种观点，即设立一个专门管理不动产登记的行政部门，既属于政府机关的一部分，方便与其他管理机关协调工作，又能运用行政机关的强制力，还能对提供虚假材料等情进行处罚 (三)完善预告登记制度的具体程序 1.扩大预告登记的范围 我国预告登记制度的范围比较狭窄，界定不够明确，在实践中往往会产生分歧，也没有规定在附条件或附期限的情形下是否。