抵押权物上代位性.docx

抵押权物上代位性之分析 冯兴吾 张静 余光义内容摘要：抵押权的物上代位性是指在抵押物毁损、灭失之情形，抵押权人对其变形物仍然 享有优先受偿权本文分析了抵押权物上代位性的性质、事由以及如何行使，指出了抵押权 物上代位性应注意的问题关键词：抵押权 物上代位 民法上的代位可分为两种，一种是人的代位人的代位制度为近代各国民法所采用我国《合同法》第37条规定：“因债务 人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位 行使债务人的债权”我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人 追偿”另一种是物上代位物上代位是指一物取代另一物的位置如我国《担保法》第58 条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”因抵押 所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值， 或者说，抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金，因而现在的赔偿金便为抵押物的价值 的替代物，抵押权的效力及于此替代物上分析抵押权的物上代位性，承认对该替代物有抵押权的效力，其目的在于谋求抵押权人 利益的安全，以强化抵押权之效力，促进财产的流转。

我国《担保法》因灭失所得赔偿，应 当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究一、 抵押权的物上代位性的性质对于抵押权的物上代位性的性质，理论界存在不同的见解一种观点认为，抵押权的本 质为价值权，抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长，而不是新设立的权利，此为 抵押权延长说抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的，是价值权说或公平说的当 然结论另一种观点认为，抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的 一种债权质权，该质权的次序与原来的抵押权的次序相同，此为质权说债权质权说还可以 细分为法定债权质权说与默示债权质权说本文认为，抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长，还是新成立的质权，均不 是问题的实质在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下，重要的是确定一个符 合担保物权标的物的基本特征，并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物抵押权的 物上代位的情形多种多样，抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱（如赔偿金、保险 金），亦可能是其他形态的物因此，在抵押物的变形物可以是特定化的物的情况下，抵押当然权代位于该物之上；当 抵押物的变形物是保证金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物的情况下，抵押权也代位其请 求权之上。

二、 抵押物的物上代位的事由抵押物的灭失系抵押权的物上代位的法定事由抵押物的灭失，可以分为两种情况一 种是绝对灭失，另一种是相对灭失1、绝对灭失绝对灭失，包括事实上的灭失与法律上的灭失事实上的灭失是指抵押物的基本形态已 不复存在，如抵押物被拆除或在遭受不可抗力而毁灭等法律上的灭失是指虽然抵押物的基 本形态尚存，但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的（如抵押物被国家征用 等）但是，抵押物的毁损是否也应属于抵押物的灭失呢？本文认为应论分两种情况一种是 抵押物的形态尚未发生根本性变化，只有一定程度的损坏，只不过是其价值减少如作为抵 押物的房产被大风掀去房顶，作为抵押物的“长安”汽车被撞损、尚未完全报废这些情况， 抵押物不应视为灭失另一种是抵押物的形态发生了根本性变化，不仅其价值减少，而且从 根本上丧失了其使用价值如作为抵押物的机床虽尚有残存物但主要部件毁损，应视为抵押 物灭失2、相对灭失相对灭失，是指物理形态依然存在，仅价值发生替代如抵押物被转让、出租等抵押物绝对灭失，则无论是事实上灭失，还是法律上灭失，各国立法无不视其为抵押权 的物上代位的事由但在抵押物相对灭失的情形下，则有明显差异。

既有赞成说又有反对说， 还有折衷说如日本民法典不仅承认抵押物绝对灭失情形的物上代位，而且承认抵押物相对 灭失情形的物上代位《日本民法典》第304条规定，抵押权人对抵押物被出售、出租所产生 的价金、租金可以进行物上代位；德国对抵押物转让价金请求权的物上代位权持肯定态度， 而对抵押物出租的租金请求权的物上代位持否定态度；意大利却只规定在抵押物绝对灭失的 情况下才能可物上代位本文认为，在抵押物相对灭失情形下，无论是抵押物转让的价金，还是抵押物出让的租 金，均无需进行物上代位因为基于抵押权的公示效力及追及效力，即使抵押物被转让给第 三人，抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权如我国《担保法》第49条第1、3款规定：“抵 押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵 押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”转让抵押物所得 的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”这里， 法律已规定了抵押物被转让的情况下如何保护抵押权的问题三、 抵押权的物上代位的行使抵押权的设定在于确保债权人的债权得以安全实现抵押物遭受灭失，必然会对债权人 产生风险影响，危及其权利的正常实现，所以，当抵押物遭到灭失时，法律应当作出相应的 规定，以期给抵押权人提供法律救济。

1、 保险金请求权之物上代位对于保险金之物上代位，世界各国均加以承认，但对其法律构成为何，理解各不相同 我国《担保法》第58条所规定的“赔偿金”也应当包括保险金在内对于因抵押物的灭失而 使抵押人取得赔偿利益者，我国民法承认抵押权的物上代位性，抵押权人在抵押权设定之时， 于物上代位之请求权上，当然取得了法定抵押权根据这种法定抵押权，抵押权人在债务人 不履行债务时对其主张权利，从而优先受偿当然，我国法律规定保险金为抵押权效力所及，是为了保护抵押权人的利益而设计的， 尤其是为了切实维护银行等金融机构的利益、防范金融风险而设置的因为，保险金并非抵 押物之代位物，保险金是由于保险合同而产生、为被保险人（受益人）的应得利益，并非为 抵押物灭失所产生的利益，保险金的产生是由保险合同中保险费这一对价的支付，并非抵押 物的对价标的物即抵押物的灭失，仅仅为保险合同中保险金的取得提供了条件2、 抵押权人基于抵押权本身受侵害致抵押物灭失而成立的损害赔偿请求权抵押权为担保物权，当抵押权受侵害致抵押灭失时，无论侵害人为抵押物所有权人或是 第三人，抵押权人均可以对其行使侵权行为赔偿请求权一般的侵权行为成立要件为：一是 加害人的过错；二是有损害事实的发生；三是行为与损害结果有因果关系。

如李某在中国农 业银行某支行申请汽车消费贷款，用其所有的“桑塔纳”轿车向某支行作抵押后李某驾车 外出，被一辆货车追尾，造成车毁人亡，此时李某尚欠银行人民币5万元根据最高人民法 院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第80条第1 款规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，某支行就该抵押物的保险金、赔偿金或 补偿金优先受偿如债权未届清偿期，则可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采 取保全措施四、 抵押权的物上代位性应注意的问题1、抵押权对抵押物被征用的补偿金优先受偿抵押物被征用，主要发生在抵押物系土地的情形根据我国《土地管理法》规定，国家 可以根据需要征用集体所有的土地或使用国有土地，国家征用集体使用的土地，应支付相应 的补偿费及安置补助费根据《解释》的规定，对作为抵押物的集体所有的土地被征用，抵 押权人对征用补偿费可以优先受偿，但安置补助费不属于物上代位的范围对于国有土地，不存在征用的问题，如果国家需要使用抵押人以出让方式取得国有土地 使用权，可以收回该土地使用权，但抵押人已缴纳的土地出让金应予返还对于国家应返还 的土地出让金，抵押权人可以依据我国《担保法》并参照最高人民法院的《解释》等有关规 定行使物上代位权。

2、 抵押物灭失，保险金已被抵押人领取保险金是在抵押权设立时可预期的利益，保险公司在设立保险时需对抵押物（保险标的） 的法律事实状态有所调查了解，并且应当具有相应的风险承担能力即使其已向抵押人支付 了保险金，亦不能免除其应承担的法律责任，除非保险公司能提供抵押权人在保险事故发生 后确未采取保全措施或行使权利但是，实际上，在保险公司已支付保险金的情况下仍要其 承担对抵押权人的法律责任的成本太大因此，建议由抵押人向保险公司对抵押物投保时， 将抵押权人注明为保险受益人3、 抵押人对保险金请求权另行设定质权抵押人对保险金请求另行设定质权，物上代位是否优于质权，则应视设立质权的时间而 论质权在抵押权设立前已有效成立的情况下，抵押权的物上代位性不能对抗该质权;反之， 则抵押权的物上代位性优于该质权。