行政复议程序的正当化修复资料.docx

行政复议程序的正当化修复一、问题的提出（一）缘于指导性案例中的要旨2005年第3期《最高人民法院公报》公布了“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”（以下简称“张成银案”）针对该案中被告徐州市人民政府在未听取第三人张成银的意见的情况下即作出行政复议决定之事实，法院认为，“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见本案中，复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张成银有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张成银参加复议本案中，徐州市人民政府虽声明曾采取了的方式口头通知张成银参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人参加行政复议，故徐州市人民政府认定张成银自动放弃参加行政复议的理由欠妥在此情形下徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序二）从数字里读出来的文字自从《行政诉讼法》实施以来，作为行政救济主要方式的行政复议和行政诉讼，它们虽然各自的功能不同，但是在保护行政相对人合法权益方面却是一致的。

2）然而，这样的功能是否已经获得了较为充分的发挥，以及何种因素影响着这一功能的发挥，从以下两张统计表中的数字，我们或多或少可以读出一些文字来从上面两张统计表中可以看到，在全国行政机关行政复议的维持率平均为2003－2008的6年中，59.36％（见表1），而同期法院在行政诉讼判决的维持率却只有17.62％（见表2）这两个数据之间的差距是令人回味的当然，行政复议中的高维持率之成因可能是相当复杂的，但是这样的高维持率是否与行政复议欠缺“正当化”有关?我的解释是倾向于肯定的因为，行政复议程序的“内部监督”性质、“书面审理”原则、被申请人与复议机关内部上下级之间的可能发生的“请示汇报”以及从事行政复议工作人员的职务保障机制的缺失等等，它们都是拉高行政复议维持率的“利好”因素这些因素有的法定的，有的则是行政的一些习惯性做法行政复议高维持率留给社会的一个阴影是，民众缺少利用行政复议这一简便、低廉的法律程序来解决行政争议的信心与热情除非法律、法规规定了行政诉讼复议前置，一般来说行政相对人都是选择直接提起行政诉讼基于上述两个不同的方面的分析，我们似乎可以得出这样的结论：行政复议在保护行政相对人合法权益方面，相对逊色于行政诉讼，尽管后者的诟病也不少。

在相同的体制下两种行政救济方式的结果有如此大的结果差异，除去人的因素外，我以为行政复议程序本身欠缺“正当化”可能是主要原因如前所述，最高法院在张成银案中已经表达了它对行政复议程序正当化的“修复”意见，虽然《行政复议法实施条例》第9条可能是回应了最高法院在张成银案中的要求，但是，行政复议程序在整体上仍然没有因为它被打上了《行政复议法实施条例》这一个补钉就万事大吉；对于行政复议程序“正当化”的作业，我们必须继续进行下去二、行政复议程序正当化修复的进路在2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》中，“程序正当”被确定为依法行政的基本要求之一这一全新的提法，对于行政机关重塑程序法治观念的作用是不可轻视的程序正当”的全部内涵应当是，行政机关行使行政职权必须遵守程序，且它所遵守的程序本身是“正当”的现行的行政复议程序在《行政复议法》的基础上通过《行政复议法实施条例》修补后，某些内容虽然回应了“程序正当”的要求，但它仍然还有较大的正当化修复的空间，而“程序正当”具有改造现有行政复议程序的功能本文所称的“正当化”，是民众对国家治理事实上因“同意”而作出的服从，而这种“服从”则是民众通过他所认同的法律程序产生的自我拘束力下的一种遵守规则的状态。

在对行政复议进行正当化修复时，它的基本内容是通过行政复议程序的作用，如何使得行政系统内的行政复议机关，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为解决行政纠纷的行政复议制度在社会民众心目中的公信力一）听取意见听取意见的基本含义是，国家机关作出一个不利决定时，事先应该听取受其不利影响的人的陈述与申辩自从1996年《行政处罚法》规定了“听证”之后，在国家立法上先后有“环境听证”、“价格听证”、“行政立法听证”、“行政许可听证”等虽然《行政复议法》没有规定“听证”，但它的第22条内含有“听取意见”之法律精神在实务中，由于立法规定启动“听取意见”之要件，即“有必要时”内容过于抽象，且未设置行政复机关对“没有必要”之情形的判定有说明理由的法定义务，以至于如张成银案那样的行政案件得以发生类似的案件还有如药志勇诉沈阳市城乡建设委员会行政复议决定案等在此案中，法院认为：“按照《中华人民共和国行政复议法》第10条第3款的规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议虽然没有明确规定行政复议机关‘必须’通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在作出可能对他人不利的行政决定时，应该听取该利害关系人的意见。

本案中，复议机关审查的对象是于洪城建局颁发的43150431号《建设用地规划许可证》和《村镇建设工程规划许可证》，而复议决定的结果是撤销上述二证，与持证人药宝林有直接的利害关系因此，市建委在未通知药宝林参加复议、听取其意见的情况下即作出撤销药宝林所持二证的行政复议决定属于严重违反法定程序2007年《行政复议法实施条例》第9条的规定，可以看作是对《行政复议法》第22条中“听取意见”之内容的具体化该条例第33条又规定：“行政复议机构认为必要时可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理但是，上述规定仍然没有达到保障受行政复议决定不利影响的人在行政复议程序中有充分的陈述和申辩的权利，这可能与行政复议机关过于宽泛的裁量权有关如在沈桂莲、镇平县涅阳街道办事处北关村11组与被告南阳市人民政府及第三人赵广东、镇平县人民政府行政复议决定案中，法院认为：“镇平县人民政府是应本案原告的申请而作出镇政土(2008)3号《关于注销国用字第200302518号国有土地使用证的决定》，因持证人本案第三人赵广东不服该注销《决定》申请复议，复议机关即本案被告南阳市人民政府的复议结果。

不仅与申请人赵广东有利害关系，而且与本案原告有利害关系，因此复议机关在复议时应依据《行政复议法》第22条之规定，听取第三人的意见为宜……因此，原告请求撤销被诉复议决定的理由成立，依法应予支持本案在进入行政复议程序时，《行政复议法实施条例》已经生效，但是，被告南阳市人民政府仍然没有根据《行政复议法实施条例》给予本案利害关系人陈述和申辩的机会这仅仅是被告对《行政复议法实施条例》第9条的理解不当，还是该条本身的规定存在着先天不足，不无疑问在实务中，一些地方行政复议机关在行政复议程序中已经开始引入了听证制度，并受到社会的广泛关注如“近两年，通过建立健全行政复议质证听证制度，江苏全省各级复议机关共受理的八千多件复议已全部结案，并做到‘案结事了’盐城、宿迁、江阴等有条件的市县已建立起二十多个听证室，出台了行政复议质证听证的程序规范，对听证的范围、听证庭的组成人员及其职责、听证参加人的权利和义务、听证程序以及质证办法等都有明确规定下一步，就是在今年，江苏省将力争在所有市、县建立起行政复议质证听证室，让‘阳光复议’惠及最广大群众现在，在这个县里（湖北保康县――引者注）打复议官司，除涉及当事人隐私、国家机密和商业秘密的以外，案件听证一律对外公开，申请人近亲属及其他公民均可参与旁听。

对典型案件，还要求部分执法人员现场观摩，邀请律师、法官和新闻记者全程旁听同时，要求被申请人主要负责人参加：案情复杂的，建议申请人聘请法律专业人员参与听证上述做法有落实《行政复议法》和《行政复议法实施条例》相关规定之功效，但更多的可能是在回应社会民众的诉求而作出的一种“改革”尝试另外，迄今国务院部委、直属机构已公布的行政复议规章中，行政复议听证已经是其不可或缺的内容了如《税务听证规则》第65条规定；“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理再如《国土资源行政复议办法》第20条规定：“重大、复杂的行政复议案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理听证应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，充分听取当事人的意见，保证其陈述、质证和申辩的权利除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行上述地方行政复议机关的实践与一些部门规章的规定，已经超越了《行政复议法》和《行政复议法实施办法》的规定它与司法审查中法院的某些观点遥相呼应，通过植入听取意见之制度并加以具体化的制度性保障，构成了行政复议程序正当化应有的内容之一二）防止偏见防止偏见的基本含义是，处理案件的国家机关公务员对案件的处理时不得先入为主，如与案件处理结果可能有利害关系的，应当通过程序停止对该案的处理。

前者为单方接触之禁止规则，后者则是回避制度《行政复议法》第4条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施防止偏见的基本功能是助成公正原则的实现但是，尽管《行政复议法》确立了“公正”原则，由于没有防止偏见之规则与制度的保障，这个原则似乎一直停留在规范层面而很少及于实务，因为，在实务中很少有这样的个案发生《行政复议法》和《行政复议法实施办法》没有防止偏见之规定，无论是《关于中华人民共和国行政复议法草案的说明》，还是国务院法制办公室《关于（中华人民共和国行政复议法实施条例（草案））的说明》也都没有相关文字的解释，其中的原因外人不得而知2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避2007年制定的《行政复议法实施办法》并没有对此作出应有的回应，原因同样不得而知《中华人民共和国海关实施（行政复议法）办法》（以下简称《海关行政复议办法》）第48条规定：“申请人、被申请人或者第三人认为合议人员或者案件审理人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审理行政复议案件的，可以申请合议人员或者案件审理人员回避，同时应当说明理由。

合议人员或者案件审理人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系的，应当主动申请回避海关行政复议机构负责人也可以指令合议人员或者案件审理人员回避行政复议人员的回避由海关行政复议机构负责人决定海关行政复议机构负责人的回避由海关行政复议机关负责人决定这一规章的规定，倒是可以看作是《行政复议法》中“公正”原则的制度性保障虽然法律规范中欠缺公正原则保障性机制，但为了回应民众对行政复议公正性的诉求，近几年来在实务中行政机关作这样的努力没有停止过，并有不少具有创新性的作法，如国务院法制办推出的行政复议委员会试点工作便是一例据报道，首批开展行。