肖临骏：担保物权人物上代位权的性质.docx

一）比较法上的规定担保财产灭失、毁损或被征收后，倘因此产生了保险金、赔偿金或补偿金等代位物的给付请求权，就发生了担保物权物上代位性的问题，即担保物权人享有物上代位权然而，物上代位权究竟只是担保物权人享有的原担保物权效力的延长，还是一种新的权利，此即担保物权物上代位权的性质或法律构成的问题大陆法系国家或地区的民法就该问题采取的观点主要有两种，即法定债权质权说与担保物权延续说法定债权质权说认为，担保物权人的物上代位权是法定债权质权，确切地说，是以代位物给付请求权这一债权作为标的物的、依据法律规定直接产生的权利质权采取法定债权质权说的有德国、瑞士、我国台湾地区等例如，依据《德国民法典》第 1127 条第 1 款，基于对建筑物以及其他为抵押权承担责任的标的物而产生的债权属于这些标的物的代位物，因此，保险金债权被纳入了抵押权的效力范围，而抵押权人则处于债权质权人（Pfandglaeubiger）的地位[8]此时，准用《德国民法典 》第 1273 条至第 1279 条关于权利质权的规定[9]担保物权延续说认为，担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上日本采取此说 《日本民法典》对先取特权的物上代位性做了详细的规定，然后，将该规定准用于质权、抵押权等其他的担保物权（第 350 条、第 372 条） 。

《日本民法典》第 304 条第 1 款规定：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他物品，亦可以行使但先取特权人须在其支付或交付以前实行扣押 ”通说认为，原则上担保财产灭失的，担保物权也归于消灭，这是物权法的一般原则但是，为了强化担保，对担保权人在法律政策上给予特别保护，故此例外的认为，担保物权不消灭，依然存在于代位物上[10]换言之，担保物权人依据物上代位对请求权取得的权利是与原担保权性质相同的法定担保物权，例如抵押权人在抵押财产灭失所得的保险金赔偿请求权上产生法定的抵押权[11]通说认为， 《日本民法典》第 304 条第 1 款中所谓债务人所得的金钱或其他物品不是指现物本身，而是指对于其物的请求权，即先取特权等担保物权的物上代位的效力并非及于担保物因变卖、出租、灭失、毁损而发生的现实存在的金钱之上，而是基于保险金、损害赔偿金的请求权之上[12] 为了避免代位物因支付给债务人，构成债务人的一般财产，从而违背担保物权的本质，因此先取特权人等担保物权人对债务人应得之金钱及其他的物必须在支付或转移前查封[13] 在 2007 年修法之前，我国台湾地区“民法”第 881 条规定：“抵押权，因抵押物灭失而消灭。

但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之 ”由于该条并未明确抵押权人物上代位权的性质，因此就抵押权人对抵押物灭失所得之赔偿金的权利性质如何，存在担保物权延长说与法定债权质权说两种观点担保物权延长说认为， “我民法上抵押物之物上代位，似应解为原来担保权（于此为抵押权）之延长为宜 ”[14]判例也曾采取该说，台湾地区“最高法院”1970 年台上字第 313 号判例认为：“有担保物权（抵押权、质权）之债权，而起担保物之价值超过其债权额时，自毋庸行使撤销权以资保全，又担保物虽消灭，然有确实之赔偿义务人者，依照民法第八百八十一条及第八百九十九条之规定，该担保物权即移存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓担保物权之代物担保性 ”[15]法定债权质权说则认为，在抵押财产因灭失得受之赔偿金时，原抵押权因抵押财产的灭失而归于消灭，抵押权人自然不再享有抵押权，其只是针对赔偿金请求权这一债权享有权利质权[16]为了消除对担保物权人依物上代位性而得行使的担保权的性质争议，2007 年我国台湾地区“立法机关”修订民法时，在第 881 条之下特别增加了第二项用于明定担保物权人享有的是法定债权质权修订后的台湾地区“民法”第 881 条第 1、2 项规定：“抵押权除法律另有规定外，因抵押物灭失而消灭。

但抵押人因灭失得受赔偿或其他利益者，不在此限抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同 ”由此可知，一方面，因为抵押物等担保物的灭失，抵押权等担保物权归于消灭；另一方面，为了强化担保物权的担保效力，法律上特别赋予原担保物权人依法享有针对赔偿给付请求权的权利质权 “该权利质权虽为嗣后发生，但基于抵押权物上代位之法理，该质权乃抵押权之代替，故其次序应与原抵押权相同 ”[17] “采取此项立法政策具有确保抵押权安定性之优点详言之，不仅可避免采取担保物权说时，所生抵押权以不动产以外之财产权为客体之奇特例外，且于转换为权利质权后，因此得适用质权之规定，一方面，使当事人与第三债务人间之权义关系明确化，他方面使抵押权发生物上代位问题后，其行使权利之方法有明文可资依循 ”[18]（二）我国现行法的规定与学说我国《担保法》第 58 条与第 73 条一方面规定，抵押权、质权因抵押物或质物灭失而消灭，也就是说，抵押权、质权已经不复存在了；另一方面又规定，抵押物或质物灭失所得的赔偿金，应当作为“抵押财产”或“出质财产” 既然抵押权与质权已经消灭了，赔偿金如何又成为“抵押财产”或“出质财产”？逻辑上自相矛盾！况且，抵押权与质权皆为物权，其客体应为特定之物。

赔偿金属于金钱，在赔偿义务人尚未将赔偿金支付给赔偿权利人之前，抵押人或出质人享有的只是金钱债权或赔偿金给付请求权而已，该请求权并非抵押权的客体一旦赔偿金支付给了抵押人与出质人，即为其所有（货币的占有即所有） ，混入抵押人与出质人已有的金钱当中，无法特定化并被排他地加以支配，其上也不可能成立抵押权或质权 《担保法解释》第 80 条第 2 款规定：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施 ”该规定似乎采取的是日本法上的做法，即通过查封等财产保全措施从而使保险金、赔偿金或补偿金的请求权得以特定，避免因这些代位物被支付给了担保人而发生成为担保人的一般财产因此，可以认为， 《担保法解释》采取的是担保物权延长说此外，从当时的民法学说来看，多数民法学者采取的是担保物权延长说，[19]少数学者认为应当采取法定债权质权说[20]与《担保法》及《担保法解释》对物上代位性的规定相比， 《物权法》有几处变化：首先，不再规定抵押权或质权因抵押物、质物的灭失而消灭 《物权法》第 177 条明文列举的担保物权消灭的情形中也只有“主债权消灭” 、 “担保物权实现”以及“债权人放弃担保物权” ，而不包括担保财产灭失。

其次， 《担保法解释》第 80 条第 1 款规定的是“抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿” ，而《物权法》第 174 条第 1 句的规定则是“担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿” 显然， 《担保法解释》第 80 条第 1 款中的代位物可以理解为既包括抵押人、出质人有权获得但尚未获得的代位物，也包括有权获得且已经实际取得的代位物 《物权法》第 174 条规定的代位物仅限于有权获得且已经获得的代位物第三，对于债务履行期限尚未届满时代位物如何处理的问题， 《担保法解释》第 80 条第 2 款规定，抵押权人等担保物权人可以请求人民法院采取“保全”措施，而《物权法》第 174 条第 2 句则规定，可以“提存”保险金、赔偿金或者补偿金等代位物《物权法》颁行后，就第 174 条规定的担保物权人物上代位权的性质，只有个别学者认为应当采取法定债权质权说的构成，因为该说更加符合逻辑，毕竟保险金、赔偿金和补偿金请求权上不能成立抵押权，而应当是质权[21] 我国民法学界的多数学者依然采取的是“担保物权延续说” [22]持此说的学者认为：首先，我国法“没有采取大陆法系各国民法公认立场即‘抵押权代位在抵押设定人所享有的赔偿金（补偿金）请求权上’ ”，而是采取“抵押权代位在抵押物的变形物或代表物上” 。

[23] 易言之，我国《物权法》规定的是物上代位，物上代位中的代位物仍然是原担保物的转换形态，而非法定抵押、法定质押既然担保物权是支配担保财产的交换价值的物权，即便担保财产发生了形态变化，也不应当影响该支配权利的实现，担保物权自动存续于代位物之上其次，虽然大陆法系国家就抵押权等担保物权的物上代位性采取的法定债权质权的做法更符合逻辑，但是如果采取法定债权质权说，则会使得法律关系更加复杂化[24] 况且，基于担保物权为价值权的特性，其效力当然及于抵押物等担保财产的价值变形物上，即及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权和补偿金请求权之上，因此《物权法》第 174 条的方案更为简洁[25] （四）我国应采取法定债权质权说本文认为，我国应当采取法定债权质权说，所谓的担保物权延续说不仅在理论上存在解释的障碍，而且在实践中有很大的弊端，无法发挥物上代位权应有增强担保物权的担保功能，保护债权人权益的作用首先，当担保财产的代位物是特定的动产或不动产时，如房屋被征收时，被征收人选择的不是货币补偿而是房屋产权调换，则该用于产权调换的房屋就是代位物此时，认为担保物权继续存在于该物之上，从理论上也能加以解释。

问题是，如果担保财产因毁损、灭失或被征收获得的是保险金、赔偿金或补偿金，在给付义务人尚未支付前，它们只是债权请求权而已此时，如果担保物权人享有的是动产质权，尚可理解为该质权继续存在于债权请求权之上但是，对于抵押权人而言，显然不能说抵押权存在于债权请求权之上更重要的是，如果代位物给付义务人将补偿金等代位物直接支付给了担保人后，这些金钱势必混入担保人的一般财产中，无法被特定化此时，如果认为担保物权依然存在于已被一般财产化的保险金、赔偿金、补偿金之上，显然有违物权法的基本原理[26]正因如此，在我国司法实践中，一旦补偿金等代位物被支付给了担保人，法院往往就认为担保物权人已经丧失了物上代位权例如，在“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司等借款合同纠纷案”中，一审法院认为：由于拆迁办已经将拆迁补偿金支付给了抵押财产的所有权人，故此失去了特定性，抵押权人对拆迁补偿金的优先受偿权已经无法实现，因此抵押权人不能主张物上代位权作为二审法院的最高人民法院明确肯定了一审法院的观点并认为：“因大地公司享有土地使用权项下的土地被征收、地方房屋被拆迁，拆迁补偿金即成为抵押物的代位物根据《担保法解释》第 80 条第 1 款关于在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿之规定，信达公司哈办有权对拆迁补偿金行使优先受偿权。

但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，从而失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对拆迁补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能因此，原审法院驳回信达公司哈办对拆迁补偿金行使优先受偿权的主张，并无不当 ”[27]从此案判决可以看出，担保物权延续说不仅无法保护抵押权人，反而有利于抵押人逃避应当承担的担保责任也就是说，只要抵押人赶在抵押权人之前取得了保险金、赔偿金或补偿金实质上就消灭了抵押权人的物上代位权其次，担保物权延续说也不利于构建一套科学合理的物上代位权实现程序，发挥物上代位权增强担保物权之担保功能的作用事实上，我国《物权法》与《担保法》及其司法解释缺乏的就是一套能够确保担保物权人的物上代位权得以实现的程序该弊端最鲜明地体现在抵押权之上与动产质权不同的是，抵押权的成立不以转移抵押财产的占有为必要在抵押人继续占有、使用抵押财产的时候，抵押权人通常无法知悉抵押财产是否灭失、毁损或者将要被征收这种情况下，法律上不应要求抵押权人随时关注抵押财产的状况，而应当规定担保人以及代位物给付义务人负有通知、查询并取得抵押权人同意后方能支付代位物的义务，否则，抵押权人的物上代位权就无法实现。