ADR的发展与仲裁制度的改革与完善.doc

AD R的发展与仲裁制度的改革与完善(上)齐树洁厦门大学教授一、司法的危机与ADR的发展诉讼作为一种传统的、权威的纠纷解决方式，具有最高的权威性然而，由于其费用高昂、程序繁琐、延迟等固有缺陷，它在现代社 会已经越来越不能适应社会成员的纠纷解决需要，面临着越来越严峻的挑战可以毫不夸张地说，现代各国的民事司法制度都面临着某 种程度的危机，并由此引发了世界范围内的民事司法改革浪潮各国的民事司法改革各有特色，并由此产生了许多的新的诉讼变体，如 分别以民事权利的集合化救济与简易化救济为特征的代表性诉讼程序(representative claims)与小额诉讼程序 等纵观现代各国的民事司法改革，有以下几点共性：首先，加强法院或法官对诉讼的职权管理其次，简化诉讼程序，构建小额诉讼 程序或设立小额法院第二，重视诉讼中的和解与加强法院调解职能第四，发展各种非诉讼纠纷解决机制(A 1 t e r n a t i v e D i s p u t e Resolution,简称A DR),包括法院附设A DR (court 一 annexed ADR),以减轻和分担法 院的压力，为当事人提供更多的选择从民事诉讼角度看，国家与公民在民事诉讼制度方面存在着供需矛盾，作为非盈利性公共产品的民事诉讼制度的供给增幅无法跟上公 民的需求增幅，从而客观上导致或加剧了诉讼的拖延和积压。

放诸经济全球化的背景之下，在现代国际经济交往中，由于当事人分处不 同的国家和地区，政治、经济、文化背景各不相同，加之有的国家和地区的司法人员对本国(地区)的当事人具有保护倾向，因此外国 当事人越来越不愿意将他们之间的纠纷提交给一个他们并不熟悉的法院或法官来加以审理正是基于上述的一些理由，从2 0世纪7 0 年代开始，ADR得到蓬勃的发展实践证明，ADR的出现与发展不仅给世界范围内特定纠纷的当事人，也给整个社会带来巨大的利 益就此，学者迈克莱恩(Maclean)曾经归纳如下：“第一，它把诉讼的经济成本从纳税人身上转移到需要这些服务的人身上； 第二，它有助于缓解全球性的诉讼案件积压的困境；第三，在国际贸易变得日益复杂与极专业化的背景下，它作为一种有益的补充，能 够克服传统诉讼在管辖权方面的局限性与缺陷，并减少训练法官的成本；第四，它不仅降低了诉讼中可能存在的官僚主义与低效率，也 有助于对抗司法腐败；第五，ADR在某种程度上扮演着，复仇女神’(Nemesis)的角色，通过与司法制度的竞争推动其完善ADR的发展，不仅表现在其适用范围扩大，解决纠纷的总量上升；还表现为其形式的多样化——各种新形式的ADR层出不穷，显 示出极大的生命力。

此外，ADR在走向规范化和法制化的同时，自身也趋于多元化尽管ADR方式的种类繁多，但不同的ADR方法间仍然具有某些相同或类似的特征，包括：1 .意思自治ADR的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，当然，自由的程度因不同的ADR而有所区别2. 灵活性意思自治的结果是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，这种灵活性甚至可以延伸到纠纷解决的结果方面，使当 事人不局限于减少法律规定的救济，而且还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换3. 谈判结构无论是为了达成有约束力的或没有约束力的协议，经过谈判达成和解都是ADR的基本目标换言之，谈判可以使当 事人取得一致的可能性最大化，当然，不同的ADR有不同的谈判结构4. 以利益为中心与民事诉讼以当事人的权利为导向不同，ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，因为利益而非权利才 是当事人最终之利害所在由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此ADR具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是 直接切入纠纷的核心要素——利益冲突5 .运用管理技巧A D R试图把法律争议(legal dispute)转化为商业问题(business p rob 1 e m), 因此ADR要援用某些管理技巧以达到“双赢”(w i n—w i n)结果。

与律师相比，公司高层主管更了解本公司的商业利益以及公司 的优先与未来战略，因此他们往往能够更快、更富有创造性、更富有远见地与对方当事人达成协议，有时还可以把商业纠纷变成一次新的商业交易6.降低交易成本尽管涉及的纠纷、当事人、所选择的程序以及第三人介入的效果各有不同，ADR具有节约时间与成本的优势显 然毋庸置疑这里的成本不仅包括当事人在运用ADR程序过程中支付的直接成本，也包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、 当事人间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等一•、复合性纠纷解决程序当前，在各种非诉讼程序中，利用率最高的仍然是调解和仲裁它们被称之为“基本的”（primary）纠纷解决方式或程序，在 纠纷解决中，得到了广泛的应用，并且对法院的审判活动发生着不同程度的影响此外，在传统的非诉讼程序基础上，各个国家、地区 还存在形形色色的综合性或复合性的ADR它们综合了民间与法院附设ADR的各种程序以及从谈判（交涉）到仲裁之间的不同方式， 形式多样，其性质和约束力各异，功能和效果亦各有不同，具有一定的综合性优势例如，美国2 0世纪后半期所创建的复合性纠纷解 决程序，就很有特色迄今，已包括了早期中立评价、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解一仲裁等多种形式。

在现代商事活 动中，复合性纠纷解决机制发挥着越来越重要的使用，“特别是在某些大型的工程承包项目中，采用复合的争议解决办法来防范纠纷的发 生和及时化解纠纷，已经成为现代商业发展一个引人注目的趋势以下择要介绍其中的一些主要方式：1 .指导性评估（Evaluation o f guidance）在谈判过程中，纠纷当事人可能寻求获得第三方关于他们之间纠纷的意见并帮助他们解决纠纷但这样的意见只是为了便于当事人进 行谈判而非（如调解那样）直接影响谈判的过程或方向，并且也不提供任何具有拘束力的决定具体说来，包括以下几种形式：（1 ）中 立性事实调查它主要是由一名中立的第三方提交关于纠纷事实的调查或报告2）专家鉴定，当纠纷涉及一个专业化的问题时，由一 名专家就该事项提出鉴定意见，以便为其后的谈判提供坚实的基础或客观的标准3 ）早期中立评价它是一种用于鼓励纠纷各方当事 人面对面谈话并评估各自诉讼立场的秘密程序在早期中立评估中，当事人向中立评估人提出一个案件的简写版，该中立人一般是法院 指定的在案件涉及领域中经验丰富的律师，然后评估人告知当事人与其案件有关的强弱利弊，并提供其对案件的评估，以便于当事人在 进行谈判时，对案件有更为现实的认识。

中立评估人的决定和评估对当事人没有约束力当然，该程序的好处在于，给当事人提供一个 听取对方如何提出他们的案件，以及一个中立的第三人将如何解决纠纷的机会”这种方式当前在美国法院得到广泛的使用2 .小型审判或咨询法庭（Mini 一 trail o r executive t r i b u n a 1 ）这种方式实际上是从传统的调解中发展而来的，但形式上又接近审判在美国的实践中，小型审判或咨询法庭是一种比较正式的调解， 并且在调解过程中主要呈现的是“评估性”的价值取向在小型审判中，由-位中立的主持人对案件进行管理，并由各方当事人向该主持 人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张在当事人陈述过后，主持人将案件延期处理，并尝试在他们所陈述的事实基础之上，通过促 成当事人进行磋商，以最终达成和解协议在通常情况下，主持人往往是通过向纠纷当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结 果，来促成当事人进行和解咨询法庭与小型审判类似，但它一般只适用于解决大公司之间的争端3 .调解一仲裁（Me d 一 a r b ）基于对金钱或时间的考量，当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致的意见，也会采取措施以避免调解最终一无所获。

为此，纠 纷当事人在事前可以通过签订合同，规定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据 此做出一个具有拘束力的决定，这就是所谓的调解一仲裁在这种程序中，一般由同一位第三方先作为中立调解人，帮助当事人达成双 方可接受的和解结果；一旦调解失败，便进入仲裁程序，中立者作为仲裁人做出具有终局性约束力的裁决（也可以另外聘请一位新的仲 裁员）其优点在于，把纯粹的调解与仲裁的优势加以融合，将两种程序衔接起来，同一位第三方既作为调解人又作为仲裁人，即使调解 不成，纠纷也能得到最终的解决4 .聘请法官(Priva te Judging o r Rent 一 a 一Judge)这种程序是在当事人双方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官由其主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人 提供一个举证和辩论的机会，并由聘请法官作出一个包含事实判断与法律根据的判决由于当事人事先有受其约束的约定，因此可作为 终局性的决定，具有法律上的强制力二、仲裁制度的改革与完善仲裁是根据当事人的合意(仲裁契约)，把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁 决的纠纷解决方法或制度。

仲裁是一种传统的、民间性替代性纠纷解决机制，它主要的优点在于不公开性，并且当事人可以对仲裁程序 的环节及仲裁时间进行必要的“裁剪”(tailor)以使其适应当事人的特殊需要，而无须受定型化的法庭规则的制约另外，在仲 裁程序中，当事人可以自由选择仲裁人，由于仲裁人在绝大多数情况下，是具备解决他们之间纠纷所必需的特殊知识背景的专家，纠纷 的决定更易获得当事人的认可但是在长期的实践中，仲裁的缺点也不断暴露出来：一方面，仲裁的成本日益增高，而且越来越像诉讼 那样拖延时日；另一方面，当事人选择仲裁人的自由越来越来受到限制为了解决仲裁的困境，各国仲裁界尝试进行了一系列改革，在仲裁实务中出现了下列一些新的形式：1 .书面仲裁(Documen ts only a r b i t r a ti on)这是一种只建立在文书基础上的简易仲裁，不存在言词证 据或辩论，通常只在关于消费纠纷的仲裁程序中使用2 .友好仲裁制度(amiable compos i teurs)0这一制度源于法国，是指仲裁员根据当事人的授权，在不违背公 共政策的前提下，不必拘于法律的规定，而根据公平正义原则、商人法和仲裁员的良知对案件作出判决，当事人不得对裁决进行抗辩的 一项法律制度。

这一制度和专业术语，在1 9 8 5年的魁北克《民事程序法典》第9 4 4条、19 6 1年《欧洲国际商事仲裁条约》第 7条和1 9 8 8年巴黎《国际商会调解和仲裁细则》中均得到体现其他许多仲裁规则中虽然没有明确地提及“友好仲裁”一词，但却使 用了“公平原则”的提法，达到了异曲同工的效果，例如克罗地亚《仲裁规则》第4 7 9条、瑞士《1 9 8 7年国际私法典》、印度《民事 程序法典》和1 9 6 5年《解决国家和其他国家公民间投资争端的协议》等此外，另有一些立法规则是将两种表述方式兼收并包，例 如在加拿大《1 9 8 6年商事仲裁法》、1 9 8 5年《联合国国际商事仲裁示范法》、1 9 7 6年《联合国国际商事仲裁规则》以及德国、 奥地利、北欧地区、美国和日本的仲裁法中同时使用了两种提法无论是友好仲裁制度或者公平原则，主要是当事人基于“降低谈判成本” 和“加速协议达成”的一种妥协策略，这对于提高合意效率和降低协商成本大有裨益3.嘀—低仲裁” (H i —1 o arbitration).,在这种仲裁中，当事人就以他们可以接受的仲裁裁决数额限定一定的范 围，包括最高的限额与最低的限额。

在仲裁程序中，如果当事人对金钱数额存在争议，并且想避免采取极端的解决办法，则当事人可以 先确定最高数额和最低数额(一般不对仲裁员披露)当仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内时，则该裁决为最终裁决； 如果在。