波斯纳与《法律的经济分析》.doc

波斯纳与《法律的经济分析》史晋川潘晓松【摘要】波斯纳是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物，为法律经济学运动的发展做出了卓越 的贡献木文将在介绍波斯纳的研究经历、研究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上，就波斯纳对法 律经济学的贡献做出简要的评价一、波斯纳其人理查徳•波斯纳1939年1月11 L1出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位信仰共 产主义的公立学校教师1959年波斯纳作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系，获文学学士位：1962年以 全年级第一的优异成绩毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位在哈佛读书期间，他曾担任过著名的《哈 佛法学评论》主编，毕业后乂担任过联邦最高法院大法官布雷纳的法律助理，联邦贸易委员会的委员助理 和美国联邦司法部副部长的助理1968年波斯纳加入斯坦福大学法学院，次年在迪雷克特的帮助下，转到 芝加哥大学法学院，加入了法律经济学项目，同时讲授以前都是由经济学教授担当主角的《反托拉斯法的 经济分析》课程科斯在一次演说小评价波斯纳说：“我从没有企图追随他(波斯纳)，因为他比我跑得快得多，而且跑 向某种不同的方向我的兴趣在经济系统，他的兴趣是法律系统在开拓法律的经济分析方面，或者说在 开拓法律系统的经济分析面，波斯纳显然扮演了一个主要角色。

［1］的确，波斯纳从撰写《过失的理论》 (1972) —文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究波斯纳于1973年出版 了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》，他在书中强调了 “简明的经济 学概念可以被用来讨论法律领域小非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构”［2］波 斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构，因此，《纽约书评》评论说, 波斯纳的这一著作对法学研究产生了 “节命性”的影响在二+世纪七I•年代以前，从事法学与经济学交 叉研究的著名学者，儿乎都是经济学家，而白波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后，法律经济学研究 不再是由经济学家一统天下，越来越多的法学家加入了这一领域的研究，由法学家撰写或编写的法律经济 学文献和论著也随Z大量涌现不仅如此，法律经济学研究还向法学的乞个部门分支领域纵深伸展乃至影 响到美国的司法实践美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克、温特等三位在法律经济学方血颇有 造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官：同年，还通过并颁布了 12291号总统令，要求所有新制定的政府 规章都要符合成木一收益分析的标准。

波斯纳是一位法律知识渊博的学者，同时又对经济学有着浓犀的兴趣，他在担任联邦贸易委员会的委 员助理和美国联邦司法部副部长的助理的同时开始接触并H学经济学，并从那时就奠定了其学术思想的基 调在波斯纳以前的许多有关法律经济学的文章都相对缺乏法律的知识，而且大部游离于主流经济学Z外 科斯曾说，律师而不是经济学家更适合法律经济学这一研究领域在这个意义上,波斯纳法官是I•分合适 的人选波斯纳以律师特有的表述风格，把微观经济学的原理融入人们所熟识的法规中，发表了大量的法 律经济学方面的文献，为法律经济学理论体系的建立做出了卓越的贡献，扩大了法律经济学的影响截至 1999年，波斯纳共撰写了 30木著作（到2001年已达37本）、330篇论文和1680篇司法意见波斯纳的著 作和司法意见是美国当代法学家中引证率最高的，这使他当Z无愧地成为100位20世纪最有影响的美国 法律界人物么一在众多的法律经济学著述中，波斯纳最具代表性的著作当数《法律的经济分析》木文 将基于这部著作来介绍波斯纳的法律经济学研究方法及其财产、契约和侵权的经济分析二、波斯纳的法律经济学研究方法台湾的熊秉元教授在论及经济学为何在法学领域能取得成功时，认为法学和经济学研究的问题大都是 “两人间，一对一的关系”。

［3］在经济学领域，微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为 市场交易被看作是“个体与个体Z问”的一种互动关系在法律领域的诉讼中，诉讼双方当事人都被视为 相互独立的个体，诉讼活动也就是双方当事人Z间在既定规则下的一种互动行为因此商品市场中的买者 或卖者与法庭上的被告和原告，立法和司法过稈中的立法者、司法者、代理人、保证人或民事纠纷中的当 事人等，他们的行为模式在本质上是相同的法律人”同“经济人” 一样，也会通过严格执行或规避法 律制度，来寻求白己利益的最人化波斯纳借助法律与经济两者间的互动关系去发现和解释深藏于法律条 文和司法判决Z中的经济逻辑许多法学家通常认为普通法是由大量彼此独立的分析领域组成的集合（例 如财产法，合同法，侵权法等），并且每个独立领域祁有它白己的一套由法官制定的法规和原则但是， 波斯纳认为从总体上来看普通法也有着基木的经济学逻辑波斯纳给普通法下的定义是，普通一广义 地被认为是由法官制定的而不是由立法机关、制宪会议或其他非司法机关制定的法律——从经济理论的视 角最好被理解为是一种定价机制，而且是一种能造成有效率（卡尔多一希克斯意义上的效率）的资源配置的 定价机制。

在法律的领域内，法规确定了参与各类非法活动的价格，如罚款、社区服务、监禁和判刑因 此在波斯纳看来，“法律的基木作用就是改变参与非法活动的激励增加参与非法活动的价格会导致某些 人减少或放弃参加此类活动，然而继续参与非法活动的人则是那些收益仍超出现有较高成木的人 [4] 一般来说当交易成木低廉时，普通法将激发人们在市场上进行他们的交易例如在一些民事、刑事和反托 拉斯的案件中，诉讼双方对于各H的诉讼成木，获胜的概率，赔偿的数额都有一个主观评价，如果双方都 能从一个解决方案中获得预期收益，那么将会有一个可以使双方达成解决方案的范伟I然而当交易成本过 高，使得市场交易不可行的时候，“普通法就会通过模拟市场这样的办法来给不同的行为标价 [5]《法律的经济分析》一书中，近一半的篇幅是解释为什么法官能够被期望创造出高效率的法律效率 是一个被广泛掌握的价值标准，法官，即使没有经济理论的工具，也能够多少判断出怎样的法规是有效率 的在波斯纳看来，经济效率也许是数百年来推动法律发展的隐性力量虽然法学家总认为法律是白给白 足的，与市场无关或至少在市场Z上，但强大的市场力量会在不知不觉中重衆法官的观念法官在寻找一 个合理的、公正的标准过程中，肯定要考虑损失是否是由于浪费或不经济使用资源而引起的。

这是法官的 传统要求在一个资源稀缺的国家里，这也是一个无法逃避的问题不过在大部分案件中法官对该问题的 冋答同人们的玄觉和常识是接近的波斯纳认为现在的许多法官就像经济学家那样思考问题一一他们可以 把白己置于原告/被告的地位，然后去思考特定当事人所血临的问题在处理案件时，法官们也都惦记看 社会的总福利（一个包含各种社会价值的概念）波斯纳说法官们希望避免争议，而财富最大化是一项相对 不会引起争议的政策因此在美国这样由法官造法的社会里，“财富最大化不仅事实上是普通法审判的指 南，而且是一种真正的社会价值，是法官这个位置能很好的促进的唯一价值，因此它提供的不仅是精确描 述法官应当如何行为的关键，而且也提供了批评改革的正确基准点 [6]波斯纳从经济效率的角度来进行分析法律决策的形成和法律规则的评价时，主张应该运用卡尔多一希 克斯标准而不是帕累托最优标准来度量法律制度的财富授大化卡尔多一希克斯标准是一种潜在的帕累托 最优，它要求的并不是无人因资源配置Z改变而变糟，而只要求增加的价值足够大，因此变糟者可以得到 完全的补偿也就是说在因法律变化而导致全社会资源重新分配的过稈中，如果资源配置导致一方增加的 利益大于另一方因为这种配置而减少的利益，那么这种配置就促进了社会的“财富最大化”，因而这个法 律变化是有效率的。

当然卡尔多一希克斯标准要求的只是假设的补偿，而不是真实的赔偿另外，在贝克尔的启发下，波斯纳也尝试用经济学来解释“非市场行为”波斯纳运用经济学理论来 解释非市场行为的方法就是将其视为虚拟的市场行为，然后根据科斯定理来重新界定法律的权利配置，如 果自愿交易费用很低，那么就应当创设绝对的权利，同样如果交易费用较高，那么根据财富最大化原则， 为了最小化交易费用，就得在最初的时候把权利授予那些最珍视它们的人波斯纳认为一个人愿意为一项 权利支付的数额大小（假定他的财富己被某种资源分配限定），就是对资源在多大稈度上有利于他的明证，“那些愿迂为一项权利支付最多的人被认为是对该权利估价报高的，这项权利因而将带给他们比任何其他 人更多的效用因此，权利应当赋予那些愿意为其支付更多的人 [7]有关波斯纳的法律经济学方法，斯坦福大学法学院的莱西格教授做了一个很好的总结，他认为波斯纳 高举着财富最大化的大旗，“把关于法律规则与社会结果Z问关系的实用主义见解（规则如何影响行为： 行为如何更能适应相关的法律规则）……运用于无穷无尽的法律题目，从合同和反托拉斯到宪法的条款以 及法官行为[刃茯至有学者根据波斯纳的理论阐述归纳出“波斯纳定理”如果市场交易成木过高而抑 制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。

这一定理与科斯定理一道构成了法律经济学进一步深化的 理论基础三、波斯纳关于财产、合同和侵权行为的经济分析波斯纳认为，普通法概念有三层含义:一是指18世纪英国皇家法院所运用的包括某些成文法在内的原 则体系：二是指不是由立法机关制定，而主要由法官作为案件审判副产品而设的法律：三是指所有主要由 司法先例而形成的法律领域从经济学角度看，第二层意义上的普通法的实体部分由三部分组成:财产权 法、契约法和侵权法而法律经济学的i个非常重要的特征就是将经济学的理论与方法运用来分析普通法, 包括财产法、合同法和侵权行为法因此，这一部分的主要内容将着重介绍法律经济学有关财产、合同和 侵权行为的经济理论1. 财产的经济理论[9]从法律的观点来看，财产是“一组权力”，这些权力描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不 可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等或者说，财产的法律 概念就是一组所有者H由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力波斯纳在《法律的经济分析》 中，一方面通过动态分析全部所有权都被废除的社会里农民种庄稼的情形，来说明保护财产权可以激励人 们有效率地使用资源另一方面又通过静态考察分析在同一块牧地上牧牛和由不同耕作能力的人拥有土地 所有权的事例，得出:可转让财产权的创设是资源有效使用的充要条件。

通过案例的讨论，波斯纳说明了 财产权制度的三个特征:普遍性、排他性和可转让性他提到，“如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需 要的）资源为人们所有（普遍性），所有权意味着排除他人使用资源（排他性）和使用所有权木身的绝对权， 并且所有权是可以白由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性），那么，资源价值就能最大 化 [10]接着，波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实上的财产权、未来使用权、国家征用权、权利的 相互性、财产权转让中的问题以及财产权安排的分配效应等问题首先，他认识到资源供给状况与财产权 普遍稈度的关系在波斯纳看来，在资源相对丰富的原始社会，由于财产权实施的成木远远大于其收益,一般不是+分强调所有权：而随着社会的发展和实施财产权的成本、收益间的比率越来越小，发达社会的 财产权也比原始社会的财产权更为广泛因此 人们不仅可以根据资源的稀缺性来矫正财产权，而且通过 对失事船残骸中的财宝、野生动物、家畜的分析，能够进一步理解所有权创设的成本和先占原则其次， 他提出了事实上的财产权概念波斯纳通过广播频道的例证来说明这一观点，“尽管美国国会明确规定， 许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权，但是，在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿 已起了决定性的作用，并且一种事实上的财产权制度已经产生” [11],广播权亦可。