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论过错原则在知识产权案件中的适用【摘要】过错责任在民法和知识产权法中都有适用，民法根据不同 情形适用过错责任，知识产权法也针对不同情形的民事责任适用过错责任 原则而知识产权法和民法中的有些情形虽然都适用过错责任，但是具体 的涵义和立法精神存在区别总而言之，过错责任在知识产权案件中有它 存在的必要性，它不能被无过错责任和过错推定取代，也不能在所有的情 形中都适用过错责任，在很多案例中我们也探讨无过错责任和过错推定关键词】过错责任；知识产权法；归责原则一、过错责任的涵义和适用范围（一）民法和知识产权法中的过错原 则1.民法中的过错原则过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担 民事责任的基本条件的认定责任的准则按过错责任原则，行为人仅在有 过错的情况下，才承担民事责任没有过错，就不承担民事责任［1］我 国《民法通则》第一百零六条条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国 家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任可见，在法 律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的 损害应否承担侵权责任的归责原则，一般地侵害人身权案件，应当由主观 上有过错的一方承担赔偿责任。

主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本 要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事实，并且加害人行为 与损害结果之间有因果关系，也不承担民事责任用过错责任原则，应当把握四个方面：一是，赔偿责任的构成要件是 四个，即违法行为，损害事实，违法行为与损害事实之间的因果关系以及 行为人的主观过错这四个要件缺一不可二是，在一般情况下，应当把 过错作为不法行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围 的根据三是，当过错出现在几个不同的当事人之间时，加害人一般只对 自己的过错行为承担赔偿责任四是，举证责任由受害人承担[2]2.知识产权法中的过错责任原则知识产权侵权归责原则限于损害赔偿归责原则，即在追究侵权行为人 损害赔偿责任时适用何种归责原则一般认为，知识产权侵权行为属于一 般民事侵权行为，知识产权侵权归责原则、知识产权侵权民事责任也应适 用一般民事侵权的规定，而一般民事侵权实行过错责任原则因此，知识 产权侵权损害赔偿归责原则应实行过错责任原则这不仅在知识产权理论 上几乎达成了共识，在我国知识产权司法实践中也被广泛适用根据过错 责任原则模式，人民法院追究知识产权侵权人损害赔偿责任，应以侵权人 存在主观过错为前提。

如果侵权人不存在主观错，人民法院就不应当判决 侵权人承担损害赔偿的法律责任在知识产权侵权损害赔偿中，适用过错 责任原则，可以避免行为人对其无过错造成知识产权人损害的行为承担赔 偿责任，而仅针对其过错行为造成的损害承担赔偿责任，这样既可以使侵 权人承担的赔偿责任受到一定限制，不至于因为承担过重的法律责任而影 响到知识产品的利用和传播，又在相当大的程度上保障了知识产权的利益 不至因为侵权而无法获得补偿因此，以损害赔偿为实质内容的知识产权 侵权归责原则实行过错责任原则具有普遍的应用价值知识产权侵权损害 赔偿责任是一种比较严厉的法律责任，它不仅涉及到对知识产权人权利的 保护，也与侵权人存在相当大的利害关系如果不考虑行为人是否存在主 观过错，那么就可能使无辜的侵权人承担过重的法律责任，牺牲了法律的 公平正义精神[3]在知识产权侵权纠纷案件中，就知识产权人而言，需要提出证据证明 侵权人存在过错行为人只对具有过错的行为承担损害赔偿的法律责任， 而对于没有过错的侵害知识产权的行为不承担损害赔偿的法律责任，这是 公平合理地平衡和协调知识产权人与侵权人之间的利益关系，以及更好地 实现知识产权法的立法宗旨所必须的。

知识产权法本质上是平衡和协调知 识产权人、社会公众利益的法律这不仅在各国知识产权立法中得到了体 现，而且在国际公约中被明确规定知识产权法中利益平衡的这种要求，同样体现在对知识产权侵权行为 的追诉上知识产权侵权归责本质上涉及的是利益关系的分配问题，是对 因知识产权侵权产生的后果如何在知识产权人和侵权人之间加以解决的 模式、标准和归责知识产权法一方面要对侵害知识产权的行为予以及时 制止和控制，对即使不存在过错的行为也可以行使停止侵害请求权；另一 方面，社会公众对知识产品也有合法的需要和需求，知识产权的保护和对 侵权责任的追究就存在一个适当的“度”的界限这个界限是在知识产权 人与侵权人之间进行利益衡量，根据一定的价值取舍标准，在充分考虑制 裁知识产权侵权的社会效果和知识产权保护需要实现的社会目标的基础 之上，就知识产权人和侵权人两者的利益格局进行分配，以解决利益冲突、 促进社会效益最大化为指针，确立两者之间利益平衡的具体的标准和界 位在知识产权侵权赔偿责任方面就体现为，只对具有主观过错的知识产 权侵害行为承担赔偿责任，没有主观过错的行为，一般不承担损害赔偿责 任二）知识产权法中的过错责任的具体适用类型1. 损害赔偿中的过错责任适用侵害知识产权赔偿责任的构成要件一般有四个：行为人实施了侵害知 识产权的违法行为、权利人有财产损失、侵权行为与损害之间有因果关系、 行为人有过错。

本人认为，侵害知识产权的行为属于一般行为，其损害赔 偿责任适用过错责任原则但是知识产权中对于赔偿数额的算法与侵权法 不同，根据它自身的特点，损害赔偿的算法有四种2. 消除影响、赔礼道歉中过错原则的适用对于侵害知识产权的行为来说，消除影响具有实际的意义消除影响 的方法有很多种，但公开赔礼道歉是消除影响的最重要的方法之一按照 我国《著作权法》的规定，承担消除影响、公开赔礼道歉责任以行为人实 施了侵权行为和有过错为条件［4］二、知识产权典型案例解析（一）商 标侵权案例天津狗不理集团有限公司与被上诉人济南市大观园商场天丰园饭店 侵犯商标权纠纷一案本案中，狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品 名称客观上存在权利冲突，一种权利是商标权，另一种权益是商品名称权天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”历史由来已久 虽然经营效益不稳定，但一直提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，天丰 园饭店提供“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程而上 诉人狗不理集团公司取得“狗不理”服务商标的时间是1994年10月因 此，天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在 上诉人商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有 违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声 誉的主观恶意。

因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使 用是善意的，而且属于在先使用天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理” 三字，容易使消费者（不应仅局限于济南的老食客）产生天丰园饭店与狗 不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的 混淆①依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《中 华人民共和国商标法》第五十二条第五款之规定，关于损害赔偿责任的承 担应以侵权人存有主观恶意，故意侵权为前提本案事实充分表明天丰园 饭店使用“狗不理”三字有其历史渊源历史地看，天丰园饭店使用“狗 不理”三字并不是要搭“狗不理”驰名商标的便车，不存在侵权的主观恶 意，因此天丰园饭店只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿 的民事责任［5］（二）著作权侵权案例 2011年1月，乐视网信息 技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视网公司）向杨浦区人民法院诉 上海鑫洪互联网上网服务有限公司（以下简称鑫洪公司）和上海宽娱数码 科技有限公司（以下简称宽娱公司）侵犯其著作财产权本案中，宽娱公司向鑫洪公司提供影视软件服务时，未经乐视网公司 许可就提供涉案影片，并由鑫洪公司在其经营的网吧内向不特定的公众有 偿提供涉案影片的播放服务，两被告的行为侵犯了乐视网公司的信息网络 传播权，应当承担相应的民事侵权责任。

而鑫洪公司虽然在网吧内提供涉 案影片的播放服务，但是却是以支付相应对价的形式从宽娱公司获得涉案 影片，并且经查明，鑫洪公司查验了宽娱公司的相关证照，并要求宽娱公 司保证对所提供影片内容在其产品平台上发生的版权问题负责，已尽到了 合理注意义务，主观上无过错，因此鑫洪公司仅需承担停止侵权的民事责 任，而不应承担赔偿损失的民事责任［6］（三）专利侵权案例安徽饭店售假冒名牌赔钱原告英国邓希尔有限公司诉称，原告是商 品分类第18类公文包、手包、钱包、钱夹等皮革和人造革制品中“DUNHILL” “登喜路”等标识的注册商标权利人②本案中，安徽饭店销售标有与原告注册商标完全相同标识的商品，该 商品的销售没有经过英国邓希尔有限公司的授权，属于故意行为，有直接 盈利的目的依据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条规定的 假冒他人专利权行为［7］三、我国现行采用过错原则的规定及认识（一） 《商标法》中的规定及认识《商标法》第五十二条规定了五种侵犯商标专用权的行为其中第三 项和第四项只能是故意的第一项基本上是故意，但不排除个别善意情况 第二项从文字上看属于无过错但是第五十六条第三款规定“侵犯不知道是 商标专用权的商品，能证明是自己合法取得的并能说明提供者不承担赔偿 责任。

据此可以看出这类行为法律所采取的是过错推定第五项是一个 概括性规定，按照《商标法》实施细则第四十一条、第五项的规定“给其 他注册商标专用权造成损害”的也属于故意或过失二）《著作权法》中 的规定及认识《著作权法》第四十七条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为， 而且其中大多数只能是故意的第四十七条的十一项规定的“其他侵犯著 作权以及与著作权有关的权益行为”第四十八条罗列了八种严重的侵害著 作权的行为三)《专利法》中的规定及认识《专利法》六十九条的规定了五种行为不视为侵权：专利用尽、先用 权人实施、临时过境、为科学研究而合理使用、未提供行政审批所需要的 信息这五种具体的情形《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条 规定的假冒他人专利权行为假冒他人行为属于故意侵权行为，实施专利 的行为包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产 品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方 法直接获得的产品的行为注释：天津狗不理集团有限公司诉济南市大观园商场天丰园饭店侵犯商 标权案［山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第70号］邓希尔公司诉西南饭店侵犯商标专用权纠纷案［北京市第一中级人 民法院(2007) 一中民初字第221号］。

参考文献：［1］ 张玉敏主编.民法［M］.北京：高等教育出版社，2009： 537- 559.［2］ 张玉敏主编.知识产权法学［M］.北京：法律出版社，2011： 65- 177.［3］ 张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究［J］.法学论坛，2003[4] 张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究，[DB/OL]. http： //d. wanfangdata. com. cn/Periodical_fxlt200303003. aspx.[5] 天津狗不理集团有限公司与被上诉人济南市大观园商场天丰园饭 店侵犯商标权纠纷一案，[DB/OL] , http : //china, findlaw. cn/xfwq/xiaofeiweiquanan1i/42931_5. html.[6] 安徽饭店售假冒名牌赔钱[DB/OL] , http : //www. cnwinenews. com/html/201001/2/20100102180529. htm.[7] 网络 著作权 侵权案 例[DB/OL] , http : //newspaper, jfdaily. com/shfzb/html/2011-04/12/content_548823.。