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浅析国际环境法中的风险预防原则的适用【论文关键词】风险预防原则国际环境法 国际习惯法 成本一一效益分析【论文摘要】风险预防原则是国际环境法中一个用途广泛而乂争议颇多的基本原则，国际社会 虽然对这一原则已达成初步共识，但在具体理论研究和实际操作中还存在许多盲点和争议，所以更 加确切地说，风险预防原则是正在形成中的国际法原则对于风险预防原则的讨论日趋白热化，主 要表现为其适用的规则以及其国际法地位本文试图从这两方面着手，并结合发展中国家的现实状 况以及中国的国情，对国际环境法中的风险预防原则的适用进行简要论述一、风险预防原则概述在现代社会中，经济水平口益腾飞，社会生活口益复杂化，科学技术口新月异，可是这些都并 不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实从非典到H1N1,从汶川 地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们，风险是时刻存在的我们生活的这个世界越来越复杂, 大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险如何应对各种天灾或者人祸造成的风险, 是人类社会无法回避的问题在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法 律意义上的风险预防原则也随之而生风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念，并逐 渐发展到区域环境条约中，如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险 预防原则进行了系统的论述：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学 证据证明因果关系，也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入，这是必要的” o《伦敦宣言》 也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。

对于风险预防原则(precautionary principle)的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述，即“为了保 护环境，各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用只要存在严重的威胁或者不可逆 转的损害，缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本一效益措 施” [1].也有部分学者认为在其来自1998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康 或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防 的措施在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任[2]在其他国际条约中也还 有诸多关于风险预防原则的表述，例如《联合国世界自然宪章》中规定：“当潜在的不利影响为充 分了解时，活动不应进行”；《生物多样性公约》中的前言部分论述到：“当存在着生物多样性大 量减少或丧失的威胁时，缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止采取措施来避免或最小化这种 威胁’的理由……” [3];其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等，数不 胜数这些定义都大同小异，均旨在表述：科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环 境的角色，过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急，甚至适得其反。

所以在科学上的 依据尚未充分时，也应当适时采取一些预防措施，以免危害的发生或者扩大因而，风险预防原则 便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险，而且对那些较小的缺乏科 学确定性的负面影响也应谨慎处之虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则，并且在诸多国际条约中 都有其存在的影子，对此有学者评论到：“1990年以后的国际环境法文件儿乎都采纳了风险预防 原则 [4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成，由于各国的立场、利益 各异，国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识所以, 在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间二、风险预防原则的适用条件正如前文所述，风险预防原则仅是一个大的框架体系，具体的内容还需要不断地填充，所以在 适用上还存在模糊性为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则，许多学 者均提出了儿项在其适用过程中需要遵守的条件，具体表现为以下儿个方面：第一，科学上的不确定性科学的不确定性主要是指FI前科学家对于人类活动对未来各种可能 的情况还不能给予充分肯定，如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类 健康的影响等，都属于科学的不确定性问题。

风险预防原则的前提是存在科学的不确定性，也就是 对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论鉴于这种危险的可能存在，我们理所应 当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生科学上的不确定性主要来自于两个方面：其一，根据 常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否 会发生;其二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的 因果关系不明确［5］第二，风险评估的必要进行社会生活的复杂性决定了风险的不可避免，由 此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估，即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量 有的学者将其称为风险阀值，［6］也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则，在阀值之 上的应当采取相应的措施，在阀值之下则可不作为当然，阀值并非确定不变的，会随着每一项活 动危险性增加的来降低其系数值，即高风险低阀值第三，成本——效益分析有学者指出：对环境风险进行管理的过程中，如过度强调风险预防 原则，将可能牺牲其它社会福祉，因此，如将其它社会、经济因素纳入考量，对具有科学不确定性 的环境风险所采取的预防性措施，将会是一种高成本的风险管理模式。

［7］简单来说，就是运用风 险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益，包括经济的或环境的风险预防原则 似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险，但是它是一种粗略的、有 时是建立那些各个目标的不正当的方法，这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下, 其中，风险预防原则很可能会伤害到子孙后代，损害而•非帮助那些处于不利地位的人们［8］对此,在《气候变化框架公约》中也有所体现，其表述为：所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符 合全球的利益由此可见，在对风险预防原则进行适用时，一定要进行成本效益分析，以确保收益 大于成本第四，举证责任倒置和严格责任原则的运用即在对该项原则适用与否的问题上，应该由开发 者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任毕竟开发者掌握着较 为全面的资料信息，加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实，而处于信息不对称地位的 相对人掌握的信息相对匮乏，地位相对较低且经济基础薄弱，故很难举出证据支持自己的观点这 样一来，如果按照传统的举证原则，即“谁主张，谁举证”，相对人将会承担举证不能的后果，承 担败诉的风险。

所以，在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置，有开发者承担举证责任, 以此保护处于不利地位的相对人也就是说，风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了同时严 格责任原则的适用保障了举证责任的倒置，也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活 动三、风险预防原则的国际法地位斗前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论，但主要有以下三种观点：第一，认 为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；第二，认为风险预防原则不是国际习惯法的 基本原则；第三，认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则对此，我们首先要 明确究竟什么是国际习惯法的基本原则根据《国际法院公约》中的相关规定，国际习惯法必须满 足两个要件：“常例”与“法律确信” O推之，国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具 有法律拘束力的指导性的规则支持第一种观点的学者认为，风险预防原则已经被诸多法律文件所援引，且法院在一些判决上 已经对此加以适用，例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用此外，虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质，但是软法也是法律，也应该为各国所遵守，某些国家不遵守该项原则, 是其不履行义务的表现，并非是该原则不具有约束力。

支持第二种观点的学者确认为，虽然一些法律文件中对此有所表述，但是十分模糊和空洞且不 具有公信力，且各国对此尚未达成一致，所以不能满足其普遍性的要求加之，其作为软法不具有 强制执行的效力因此，在其被完全接受之前，不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据也有一些学者主张第三种观点，即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则，本文 也持这种观点具体依据如下：［9］首先，从国际条约来看，《保护臭氧层维也纳公约》、《里约 宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述，但是其内容仍不统一，这对于此原则的适用必然 产生不利影响虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据，但是不能据此就将不具备统一性的原 则援引为指导性规则，否则将造成司法的不确定性其次，从国际判例来看，1=1前对于该原则的适用主要包括以下儿个案例：“MOX核燃料厂案”、 “南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巳科 斯夫——拉基玛诺大坝案”这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”，而大多表述为“谨 慎与慎重(prudence and caution)”或者“风险预防方法(approach) n ［10］.最后,从国内立法及 实践来看，国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践，这并不是要求全世 界所有国家都存在如此实践，但至少部分国家应具有此种实践。

［11］德国和瑞士最早对风险预防原 则进行了规定，随后，澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定，各国的司法实践也表明，该原则 正在被广大法院运用来作为裁判的依据由此可见，风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求，但是由于尚未 达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率，并且其还有一些不够完善的地方尚 需各国统一，所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性四、发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”从表面上来看，无疑风险预防原则起到预防性的作用，减少了一些危险发生的可能性可是由 于该原则在适用上的不确定性等相关因素，可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭 受发达国家的压制主要表现为：第一，科学上的不确定成为借口由于人类认知的有限性，对于社会上的每一件事物不可能达 到完全的了解，不确定性不可能从我们的生活中完全消失，而且不确定性都是主观的评判对于未 来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出一直等到不确定性完全消除才做 决定，实际是对现状的含蓄支持或是维持现状的一个借曰风险预防原则就可能成为这样的借口 加之，发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比，所以该原则很可能成为发达国家阻止某 些措施实施的借曰。

第二，贸易保护主义滋生在国际贸易中，由于发达国家设置的高壁垒，发展中国家一直都处 于较为不利的地位如果加之风险预防原则的滥用，必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利 的影响在WTO的荷尔蒙案例中，美国认为欧盟有阻止海外进曰的倾向，因为欧盟禁止牛肉进口， 原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心，而这种担心乂缺乏足够的科学依据不管是人、财、 物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒，那么在国际社会中话语权较小的发展中国家乂 如何争夺自己的席位呢?有人主张为了避免对环境造成损害，即使被指责为贸易保护主义也在所不 惜但是，披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险，因为它破坏了环境风险评估系 统的根基如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论，那么距离完全意义上的贸易 保护主义也就不远了第三，风险预防可能带来新的风险。