202X年对追究上级主管部门连带民事责任的法律思考.docx

对追究上级主管部门连带民事责任的法律思考追究经济实体、社会团体和其他组织的上级主管单位的连带民事责任（以下简称 “追究上级责任”），是目前我国法律规定的一个重要问题，它带有明显的时代 特点这一规定适应了我国新时期经济审判工作的需要， 解决了由计划经济向市场经济转轨过程中亟待理顺和解决的问题 但是“追究上级主管部门连带民事责 任”，无论是在“上级主管部门”的用词上，还是在民法、公司法的理论上，都 有其不当之处因此，研究其在社会主义市场经济体制下如何调整是非常必要的一、“追究上级主管部门连带民事责任”的法律规定“追究上级责任”的法律规定主要有以下几个方面的内容：1. 经济实体、社会团体和其他组织不具备法人资格的， 由其上级主管部门承 担民事责任国家工商行政管理局1985年7月25日发布的《关于确认和处理无效经济合 同的暂行规定》指出：“不具备法人资格的社会团体和组织签订的经济合同是主 体不合格的经济合同，是无效的最高人民法院法发［1994］ 8号《关于审理 经济合同纠纷案件有关保证的若十问题的规定》 指出：“法人的分支机构未经法 人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根 据其过错大小，承担相应的赔偿责任。

法人的分支机构管理的财产不足以承担赔 偿责任的，由法人承担 1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同经济纠纷案件若十问题的解答》［法（经）发［1990］ 27号文件］指出：“法 人、事业法人的分支机构不具备法人条件的， 未经法人授权，不得以自己的名义 对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同未经法人追认的， 应当确认无效我国《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人 资格，其民事责任由公司承担2. 经济实体虽然是法人，但该法人注册资金不实，应由开办单位负责承担连 带民事责任1994年3月30日最高人民法院法复［1994］号《关于开办的被撤销或者歇 业后民事责任承担问题的批复》指出：“开办的已经领取《法人营业执照》 ，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符， 但达到了《中华人民共和国法人登记管 理条例实施细则》第十五条第（七）项或其它有关法规规定的数额，并且具备了 法人其他条件的，应当认定其具有法人资格但如果被撤销或者歇业后，其财产 不足以活偿债务的，开办应当在该实际投入的自由资金与注册资金差额范围内承 担民事责任这个批复回答了开办的被撤销或者歇业后，在什么样的条件下由 上级主管承担民事责任的问题。

另外，1987年8月29日最高人民法院关于《行政单位或单位开办的倒闭后 债务由谁承担的批复》指出：“’中共中央、国务院中发[1986] 6号文件《关 于进一步制止党政机关和党政十部经商办的规定》第六条规定： 党政机关及所届编制序列的事业单位及其十部开办的停办以后，应当由直接批准业务主管部门 负责活理由于违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成其他严重后果的， 要由直接批准的业务主管部门和共同承担经济责任和法律责任‘国务院国发[1985] 102号文件《关于要进一步活理和整顿各类公司的通知》第三条第一款 中规定：’承报单位和各级人民政府、各有关部门，要对成立公司进行认真审核， 因审核不当造成严重后果的，要承担经济、法律责任 ’因此，行政单位（包括党政机关及其所届序列的事业单位及其十部） 开办的、公司停办后，凡符合上述 两个文件规定的，应由直接批准的业务主管部门负责活理，、公司所负债务先由、 公司的财产活偿，不足部分由直接批准开办的业务主管部门或者由开办公司的呈 报单位负责活偿最高人民法院的这个批复回答了行政单位 （包括党政机关及 其所届序列的事业单位及其十部） 开办的、公司停办后，上级主管部门应承担什 么样的法律责任的问题。

3. 经济实体虽经工商注册登记为法人，但实际上确实不具备法人的法定条 件，届于虚假法人的，由其开办单位承当相应的民事责任1994年3月30日最高人民法院《关于开办的被撤销或歇业后民事责任承担 的批复》指出：“开办的虽然领取了《法人营业执照》，但实际没有投入自有资 金，或投入的自有奖金达不到 《中华人民共和国法人登记条例实施细则》 第十五 条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备法人其他条件的，应当认 定其不具备法人资格，其民事责任由开办该的法人承担人民法院在审理案件中， 对虽然领取了《法人营业执照》，但实际上并不具备法人资格的，应当依据已查 明的事实，提请核准登记该法人的工商行政管理部门吊销其《法人营业执照》 工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该的法人资格可以不予 认定最高人民法院法发[1993] 8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》第五 条指出：“对确实不具备法人条件的，由其开办单位承担相应的责任法人注册 登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该财产不足活偿 债务，应判 令投资方补足其投资用以活偿债务； 注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任； 核准登记后，开办单位、投资人或其 他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的，应依法追回1987年12月18日最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处 理个体、合伙经营及私营领有集体（营业执照）问题的通知》指出，工商行政管 理机关对领有集体《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营的，应依法加 以纠正。

对个人投资、家庭投资、个人合伙经营的工商业，不得核发集体的《营 业执照》有关单位不得以集体名义代私人投资者申请登记为集体、私人经营者 自找挂靠单位的也不得申请登记为集体，领取《营业执照》 “今后，在核发《营业执照》中，如再出现经济成分名不符实的情况，由直接责任者承担相应的 责任4. 上级主管单位以“承包”名义收取下届单位的资金或实物的， 也对下届单 位的债务承担连带民事责任1986年4月最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若十问题的意 见》第九条明确指出：“承包人对于在其承包前的债务， 如果在承包合同中规定 由其承担的，应按合同规定承担如果承包合同中未作规定的，应由发包人承担， 亦可酌情由承包人先予偿付，然后从应向发包人交纳的承包金中扣除 承包人对 于在其承包期内所欠的债务，应当承担活偿责任，发包人应负连带责任承包人 逃匿或无力活偿债务的，由发包人负责活偿5. 在诉讼程序方面，也有关于把“上级主管部门”列为诉讼当事人的明确规 定最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若十问题的意见》 第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营 业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人”。

第 51条规定：“法人未经活算即被撤销，有活算组织的，以该活算组织为当事人；没有活算组织的， 以作出撤销决定的机构为当事人在这里值得一提的是，“活算组织”和“作 出撤销决定的机构”往往都是被撤销的上级主管部门二、“追究上级责任”的客观背景在现阶段，“追究上级责任”有其客观需要的一面， 在一定程度上是适合我 国国情的追究上级责任”有其客观需要的背景：1. 由于计划经济体制的历史，使我国存在许多行政性公司其中一些行政性 公司仍然会存在相当长时间这些行政性公司本身不具体负责经营，大部分经营 活动由其下届的分支机构、职能部门或叫做公司的非法人单位进行这是造成“追究上级责任”的背景之一2. 改革开放以来，我国在没有《公司法》的情况下，出现了几次“公司热”， 公司过多过滥，出现了许多“皮包公司”、“三无公司”（即无财产、无场所、 无组织机构）“四不象公司”这些不具合法资格的公司所衍生出的债权债务应 当由开办单位来负责活理这是造成“追究上级责任”的乂一背景长期以来，我国在设立公司、方面一直实行的是由行业审批、 主管部门审批 和授权审批构成的前置审批制，即取得审批，才能办“照”审批”使得公司、 不得不找个“上级主管”当“婆婆”。

不管公司经营范围有多宽，注册资本是多 少，经营期限有多长，只要你跑上跑下，疏通各个环节，取得有关行政主管部门 的批准，就能办下“照”来3. 法人制度不完善，不能完全自主经营，也没有完全做到自负盈亏许多不 能真正把经营管理的财产当成自己的财产， 或者是没有认识到独立承担民事责任 的真正含义一些搞急功近利的短期行为，往往使经营管理不善，开业没多久就 发生严重亏损，直至资不抵债4. 出现了以行政权力勒令合并，用“装口袋” “拉郎配” “强迫收编”的方 式组建集团公司某些“集团公司”是上级行政机关利用行政手段剥夺下届法人 资格，收缴权利，侵吞利益的产物，实际上是“官商合一” “政企不分”的新版 本这样的“集团公司”是对法人制度的破坏， 阻碍了社会主义良好市场秩序的 形成，破坏了公平竞争对于这类集团公司，在民事司法中，只能依法将集团公 司（母公司）与集团成员公司（子公司）“捆”在一起，使之共同承担连带民事 责任三、对追究上级主管部门连带民事责任的法律思考（一）“追究上级责任”在实践中存在的问题1. “追究上级责任”容易造成国有资产的流失上级单位”在主体上具有其特殊性， 即：“上级单位”大多数是国有、集 体性质的或国家行政机关、党政机关、事业单位。

当初开办下届时，许多“上级 单位”是无偿拨付或借贷资金，在各方面予以帮助和扶持在盈利的情况下，下 届单位有权占有和分配盈利，国家、集体投资的股权难以实现，国有资产流失或 不能实现保值增值，即所谓包盈不包亏在下届、实体亏损的情况下，上级单位 则要承担连带民事责任，造成许多上级单位对下届只是尽义务， 却享受不到任何 权利2. “追究上级责任”不利于政企分开政企分开首先是政府要理顺政资关系《中共中央关于建立社会主义市场经 济体制若十问题的决定》明确提出了政府的社会经济管理职能和国有资产所有者 职能分开的原则，这是政企分开的基础政府中履行社会经济管理职能的部门要 面向全社会实行管理，不再行使对国有资产的所有权职能 政府中要有专职的管 理国有资产的机构国有资产的管理职能和其运营职能也应分开 政企分开要破 除政府和的行政隶届关系，政府主管部门不再是的上级，政、企之间要建立一种 社会管理者和被管理者的关系，而不是行政管理关系而“追究上级责任”不能 做到政资分开，因而也实现不了政企分开3. “追究上级责任”与现代制度所要求的“产权明晰”相矛盾有些下届、实体是为了贪图在税收、信贷、价格、市场等方面享受优惠政策 和良好信誉，于是就戴上了 “全民所有制”“集体所有制”的“红帽子”， 实际上，与上级单位之间只是挂靠关系、名义上的关系，其开业资金都是自筹。

如果 这样的下届、实体搞得红红火火，大盈其利，上级单位往往会得“红眼病”，以“上级单位对下级承担着连带民事责任”为由，用行政命令方式强行接收下届、 实体，或者强行撤销下届、实体的法人资格，撤换或免去下届、实体的法定代表 人这种“内耗”式的相煎，往往被法院认定为“届内部上下级间的行政命令， 不届于经济合同纠纷，应找有关主管部门解决”，从而使下届、实体于腾飞之时 毁于上级的一纸行政命令，并且告状无门，最终会无端地造成巨大的经济损失， 毁掉一个发展势头看好的最高人民法院法发[1993] 8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》 指出： “登记为集体所有制性质的，的经营者向人民法院起诉，要求变更性质的，人民 法院不予受理对审理案件中涉及性质的，在处理时应当慎重资产的积累是一 个十分复杂的过程，含有投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等因素，人民 法院受理案件后，要进行调查研究，认真听取各方面的意见，对于确届私营性质 的，可以建议工商行政管理机关变更登记” 可见对于那些已经戴上“红帽子” 的，应从投资、经营、优惠政。