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沈家本法律思想综论 张晋藩 沈家本( 1 舻1 9 1 3 ) ，是晚清爱国忠君并具有改良维新思想的新 官僚，也是博通古今，连贯中西的法学大师他对中国法制的近代化， 法学的繁荣和法律人才的培养，作出了彪炳史册的功绩 沈家本生活在中国社会激烈动荡的时代，列强环伺、山河残破的 局面，使他从步入官场时起，便产生了维护主权，反对外国侵略，拯 救清朝帝国的宿愿光绪二十九年，刚刚擢升为直隶通永道的沈家本， 被侵略军关押和软禁了几个月，其间他保持了国格、人格，怒斥侵略 者“铁甲金戈气正嚣”，“烟尘到处都成劫”，并为国家的被凌夷而感到 痛心和悲愤，他在诗中说：“楚囚相对集新亭，行酒三觞涕泪零，满目 山河今更异，不堪说与晋人听”① 作为一个自幼深受经史之教的宦门子弟，沈家本的爱国思想是和 忠君思想紧密联系在一起的他在脱出牢笼以后，便以一个臣子的赤 诚，日夜兼程，奔赴西安扈驾，由此而受到清廷的青睐，被接连任命 为光禄寺卿、刑部侍郎，忝列部院，位跻公卿二年后又被委以修订 法律大臣的重任，从此开始了他一生中最为辉煌的岁月 一、传统法制批判总结的律学家 由于沈家本长期任职刑部，得以浏览历代的法典王章、刑狱档案， 因而被公认为“久在秋曹，刑名精熟”。

晚清时期由朴学转向实学的学 ·中国致法大学法律史学研究中心教授 ①[ 清] 沈家本： ，载[ 清] 沈家本： ，中华书局1 9 8 5 年 版，第1 8 0 7 页 ⑦“奏刑律草案告成分期缮单呈览交陈修订大旨折”， ( 下 册) ，中华书局1 9 7 9 年版，第8 4 8 页 ③“修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折”，载 第1 9 册，中华 书局1 9 8 6 年版第2 6 —2 8 页 ④[ 清] 沈家本：“伪造外国银元币设立专条折”，载[ 清] 沈家本： ，中 华书局1 9 8 5 年版第2 0 B l 页 1 4 作用下，罪与刑之间所形成的一种等价、相应的均衡关系，是资产阶 级刑法的又一基本原则具体说来，就是对于犯罪行为人判处刑罚的 轻重，应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应孟德斯鸠说：“惩 罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重①罪刑相应原则所体现的 是对特权与滥刑的公开否定，是人们对刑法的公平与公正的渴求，是 资产阶级法制的价值取向意大利著名刑法学家贝卡利亚说过：“刑罚 应该是公开的、及时的，必须要在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相 对称的，并由法律规定的②根据罪刑相应的原则，沈家本首先向传 统旧律中八议的特权收赎规定，发起了攻击。

指出：“凡人皆同类 ⋯⋯，法之及与不及，但分善恶而已，乌得有士族、匹庶之分? 士族 之恶者戳之，苟当其罪，何至使人离心；匹庶之善者戳之，苟不当其 罪，其嗟叹岂少也哉? ”因此，“八议之条⋯⋯实在可删之列，存之律 中，徒滋疑惑而已③他在《明律目笺一》中再次强调：“法律为人人 所当遵守，既定而颁行之，则犯罪不论新旧，断罪自当一律，不得再 有参差，致法律失信用之效也④在他主持修订的《大清新刑律》( 草 案) 中，终于取消了行之已久的“八议”规定，使封建等级特权性的 法律向着近代的法律转变他在进呈《修订刑律草案》折上，强调 “立宪之国，专以保护臣民权利为主现行律中，以阶级之间，如品官 制使良贱奴仆区别最深，殊不知富贵平贱，品类不能强之使齐，第同 隶I 昕- 醵，权由天畀，于法律实不应有厚薄之殊”他猛烈抨击传统旧律 中良贱同罪异罚的规定指出：“官员打死奴婢，仅予罚俸，旗人故杀 奴婢，仅予枷号，较之宰杀牛马，拟罪反轻，亦殊非重视人命之义⑤ 特别是，他提出旗民犯法，应一体同科根据《大清律例》，旗人 犯法不归一般司法机关审理，如需处刑则依例享有“减等”、“换刑” 之权，笞刑可换鞭责，徒刑一年可换枷号二十日，流三千里可换枷号 ①[ 法] 盂德斯鸠： ，商务印书馆1 9 6 2 年版，第1 4 1 页。

②[ 意] 贝卡利亚： ，中华书局1 9 8 5 年 版第1 7 9 l 页 ④[ 清] 沈家本：“明律目笺一”，同注③引书，第1 8 c r 7 页 ⑤[ 清] 沈家本：“禁革人口买卖变通旧例议”，同注③引书，第抛9 页 1 5 六十日，极边充军可换枷号九十日，死罪斩立决可减等为斩监候，等 等光绪三十三年八月初二日( 1 9 0 7 年9 月9 日) ，沈家本奏上《旗人 遣军流徒各罪照民人实行发配折》，鲜明地表示：“现既钦奉明诏，化 除满汉畛域，若旧日两歧之法仍因循不改，何以昭大信而释群疑? ”因 此他建议“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配 现行律例折枷各条，概行删除，以昭统一而化畛域”①这个奏折得到 清廷批准后，社会反响颇佳 《新刑律草案》关于法律适用的主体平等，以及刑罚等级的设定， 都体现了罪刑相适应的原则 关于人道主义原则西方资产阶级革命时期，启蒙思想家针对封 建刑罚的严酷性，举起了人道主义的旗帜，在刑法中提出了刑罚人道 主义的原则孟德斯鸠说：“如果一个国家，刑法并不能使人产生羞耻 之心的话，那就是由于暴政的结果，暴政对恶棍和正直的人，使用相 同的刑罚②刑罚人道主义原则，是以从人性论出发的自然法理论为 基础的。

霍布斯说：“在凡是可以实行宽大的地方，实行宽大，也是自 然法的要求@ 除启蒙思想家对刑罚人道主义原则进行一般论述外， 西方的刑法学家更进行了深刻的阐述，贝卡利亚说：“人的心灵就像液 体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心 灵也变得麻木不仁了⋯⋯严峻的刑罚造成这样一种局面：罪犯所面 临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚为了摆脱对一次罪行的刑罚， 人们会犯下更多的罪行④ 《新刑律草案》删除旧律内重法、禁止刑讯、酌减死罪、死刑唯一 等等，都体现了人道主义的原则特别是光绪三十二年( 1 9 0 6 年) 沈 家本奏上《禁革买卖人口变通旧例议》和《删除奴婢律例议》，集中反 映了他的刑法人道主义原则在《禁革买卖人口折》中，他指出：《大 清律例》“律文虽有买卖奴婢之禁，而条例复准立契价买”，不仅造成 “法令参差”，而且使得蓄奴盛行由于奴婢“律比畜产”，既没有独立 ①[ 清】沈家本：“旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折”，载[ 清] 沈家本：《历代刑 法考》，中华书局1 9 8 5 年版，第2 0 3 3 页 ② [ 法] 孟德斯鸠： ，商务印书馆1 9 9 7 年版，第龉页 ③[ 英] 霍布斯：《利维坦》，梨思复、梨廷弼译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第2 7 2 页。

④[ 意] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚) ，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 B 年版，第4 3 页 1 6 的法权地位，他们的人身权和生存权也缺乏法律的保护他说：“以奴 婢与财物同论，不以人类视之，生杀悉凭主命⋯⋯贫家子女，一经 卖人人手，虐使等于犬马，苛待甚于罪囚呼吁无门，束手待毙，惨 酷有不忍言者①他指出：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊 重人格之主义，其法实可采取”，②应该“择善而从”嗣后无论满汉 官员军民等，永禁买卖人口如违，买者卖者均照违制律治罪③为 此还酌拟了十条办法，即“契买之例宜一律删除”、“买卖罪名宜酌 定”、“奴婢罪名宜酌改”、“贫民子女准作雇工”、“旗下家奴之例宜变 通”、“汉人世仆宜酌量开豁”、“旧时婢女限年婚配”、“纳妾只许媒 说”、“发遣为奴之例宜酌改”、“良贱为婚姻之律宜删除”、“买良为倡 优之禁宜切实执行” 在《删除奴婢律例议》折中，针对禁革买卖人口一事引发的反对 意见，再次强调指出：“不知奴亦人也，岂容任意残害? 生命固重，人 格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也”，④又说“方今朝廷颁 行宪法，叠奉谕旨，不啻三令五申凡与宪法有密切之关系者，尤不 可不及时通变。

买卖人口一事，久为西国所非笑律例内奴婢各条， 与买卖人口事实相因，此而不早图禁革，与颁行宪法之宗旨，显相违 背，自应由宪政编查馆速议施行至于此事办法，则本馆前议具有， 自可查照，酌核办理 这两个奏折虽然表现了改良的不彻底性，但无疑是重大的人道主 义的变革，是沈家本思想中最具民主光彩的部分，也是中国近代人权 思想史上的开篇之著由于沈家本的主张符合世界进步的历史潮流和 清朝预备立宪的政治需要，因而被《新刑律草案》所确认 《新刑律草案》不仅融入了西方的刑法思想和原则，基本规范和刑 制，而且袭取了西方刑法的体系结构，分为总则、分则沈家本解释 说：“总则之义略与名例相似，往古法制无总则与名例之称，各国皆 ① [ 清] 沈家本：“禁革人口买卖变通旧例议”，载[ 清] 沈家本：《历代刑法考) ，中华 书局1 9 8 5 年版，第2 0 3 7 页 ②[ 清] 沈家本：“禁革人口买卖变通旧例议”，同注①引书，第2 0 3 9 页 ③[ 清] 沈家本：“禁革人口买卖变通旧例议”，同注①引书，第2 0 3 8 页 ④[ 清] 沈家本：“删除奴婢律例议”，载[ 清] 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1 9 8 5 年版，第2 0 4 6 页。

1 7 然其在中国，李悝法经六篇殿以具法，汉律益户兴厩三篇为九章而 具法列于第六，魏律始改称刑名居十八篇之首，晋律分刑名法例为二， 北齐始合而为一，日名例，厥后历隋唐宋元明于我朝，沿而不改是 编以刑名法例之外，凡一切通则悉宜赅载若仍用名例，其义过狭故 仿欧美及日本国刑法之例，定名日总则①总而言之，《新刑律草案》 无论内容和形式，都是中国传统刑法的质的飞跃，体现了新的刑法文 明 2 ．完成与西方民法接轨的《大清民律草案》 晚清从现行刑律将民事部分分出不再科刑，到《大清民律草案》 的制订，是中国法制走向近代化的重要里程碑沈家本虽然没有直接 参与民事法律草案的起草，但却为此进行了有效的组织工作光绪三 十三年( 1 9 0 7 年) 十一月，沈家本根据“民商各法，意在区别凡人之 权利义务，而尽纳于轨物之中，本末洪纤，条理至密，非如昔之言立 法者，仅设禁以防民，其事尚简也”，于修订法律馆开馆之初，便公同 商酌，拟设二科，分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查 起草，②从而表明了修订法律馆的主要工作方向 为了完成三年内制订民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法的任 务，沈家本奏请：“一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分 任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重赀，延聘外国法律专 家，随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯 通，一无扦格。

③从此，修订法律馆所译的外国法律和法学著作，逐 渐由以刑法为重点向着民法转移所译大陆法系民法，为起草民律草 案提供了重要基础与此同时，奏准聘用日本法学士松冈义正，起草 民律草案总则、物权、债权三编至于亲属编和继承编，由修订法律 馆会同礼学馆起草由于修订法律馆“广罗英彦”，调进江庸、王宠 惠、丁士源、陈策、朱献文等留学各国的优秀人才，使得修订法律馆 不仅完成了修订民律草案的工作，而且成为民法的研究中心 特别值得提出的是沈家本在《奏馆事繁重恳照原请经费数目拨给 ①《大清法规大全·法律部 ，台湾考正出版社1 9 ∞年版，第1 9 9 9 页 ②[ 清] 朱寿朋：《光绪朝东华录) ，中华书局1 9 5 8 年版，第5 8 0 3 页 ③[ 清] 朱寿朋：《光绪朝东华录 ，中华书局1 9 5 8 年版第5 7 6 6 页 1 8 折》中明确表达了，起草民商律需要以调查民商习惯为起点他说： “民商习惯，中外异同，因时因地之各殊，见异闻异之不一”，因此 “中国现定民商各律，应以调查为修订之根柢”①而民事习惯视商律 尤为复杂，非派员分省调查无以悉俗尚而资考证②根据沈家本的建 议，修订法律馆制定了调查民事习惯章程十条，明确了调查的范围和 地方上应予协助的义务。

晚清民事调查组织严密，规模宏大，各省成立调查局，各府县设 调查法制科，地方知县、社会团体、乡绅很多参与其事通过调查， 使修订法律馆对地方民事习惯“洞澈无。