小微企业经营中的法律风险及防控措施.doc

小微企业经营中的法律风险及防控措施绪 言XX 市经济活跃，市场发育较为成熟，经济发展水平及经济总量在全省乃至全国位居前列，这其中小微企业贡献良多，它们的存在和发展对于促进我市经济蓬勃发展、提升科技创新能力、保持多元化的竞争格局和吸纳社会就业等方面发挥着重要作用然而，与大中型企业相比，由于资金规模、管理模式、资源利用等方面的短板，再加上激烈的市场竞争，小微企业发展所面临的形势异常严峻市场经济是法律经济，企业在生产经营与管理过程中，法律关系与法律行为一直贯穿始终，随着市场竞争的加剧,小微企业面临的法律风险也日益严峻,小微企业涉诉的法律纠纷也越发频繁，法律风险已成为制约小微企业生存和发展的瓶颈 一、 小微企业经营法律风险研究背景风险和利益，是商事活动关注的两个最基本的问题，获取利润的过程必然伴随着风险，任何一个企业管理者都希望在获取利润的同时规避风险相比大型企业的成熟完善，小微企业在管理体系、人才配置和资本规模等方面有着较大差距，低于风险的能力自然也不可同日而语，在经济体系中处于弱势地位，经营上面临着诸多困难，亟待予以解决一）何为小微企业？小微企业是小型企业、微型企业、家庭作坊式企业、个体工商户的统称，由中国首席经济学家郎咸平教授提出。

企业依照其规模可以划分为大型、中型和小型企业三种类型，根据《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》 ，中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定[1]结合国家相关部门的规定，笔者认为小微企业主要是指产权和经营权高度统一、提供的产品或服务种类单一、只在特定区域有一定市场份额，规模组织小的企业组织二）XX 小微企业发展现状截至 2012 年底，XX 全市民营企业注册户数已达 51.7 万户，登记注册资金达2463.27 亿元[2]民营经济中大部分由小微企业构成，小微企业活力足、潜力大，是 XX 经济发展的鲜明特色和重要优势XX 小微企业的发展，从一开始就是市场经济自发的产物，其分布也带有了鲜明的地域经济特点，这是它优于其他地区的地方，政府干预市场行为较少，社会文化、本土观念对市场的影响较多经过多年来的发展，逐渐形成了产业链较为完整的产业集群，比如虎门的服装、厚街的家具、大朗的毛织、常平樟木头的物流、长安的五金、塘厦、清溪、石龙的电子、XX 新城区的会展旅游等小微企业虽然规模较小，但数量庞大，为 XX 发展经济、增加就业、技术创新、促进竞争等具有重要的作用。

与此同时，随着生产资料价格上涨，人工成本增加，小微企业经营成本也随之上升，同时 XX 的小微企业所处领域多为劳动密集型产业，缺乏核心技术，竞争力不强，对人工、资源的依赖较大，随着人工、资源成本的上升以及产业政策的调整，小微企业面临着结构转型的压力，而资金、技术、人才的缺乏使其面临着发展的瓶颈三）小微企业涉诉特点近年来，受金融危机、人民币升值、劳动力成本上升等影响，小微经营环境恶化，企业盈利能力下降，企业面临巨大的转型升级压力，生存空间受到极度压缩，小微涉诉纠纷的情况愈发突出小微企业引发的案件数量系列案数量上升，为此笔者考察了近三年来笔者所在法院在小微企业的涉诉情况经过考察，小微企业涉诉的纠纷类型主要以劳动合同纠纷、民间借贷、金融借款、买卖合同、融资租赁合同、加工承揽、装饰装修合同纠纷为主；所涉行业以五金电子、纺织塑胶、玩具制造、服装制鞋、模具加工等行业为主；涉诉的原因主要包括：违法劳动管理法律法规，违规借款（涉高利贷或企业违法资金拆借） 、加工产品存在质量问题争议、未按期支付货款、未按期交货、无相关资质（如装饰装修资质） 、经营者恶意逃避债务等近一两年，小微企业涉诉不断演变出一些新情况、新现象、新问题，如企业资金链断裂、停工、倒闭、企业主“跑路”而引发的欠薪、失业、供应商债权等引发大规模诉讼的系列案件，给法院、相关的政府部门以及社会都造成了极大的压力。

二、小微企业运营中所存在的主要法律风险企业在生产经营中会遇到形形色色的法律风险，比如按照风险产生的对象划分，可以分为与客户之间的法律风险、与员工之间的风险、与股东之间的风险；按照风险产生的时间划分，可以分为企业设立、经营、解散中的法律风险；按照风险的性质可以分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险鉴于小微企业的特点，本人着重考察小微企业在经营过程中惯常产生法律风险一）商事交易中的法律风险企业经营就离不开商事交往，小微企业规模小、经营方式灵活、市场反应快，使得小微企业在商事活动中对商机的嗅觉和对市场的回馈较之于大型企业要快得多但也正是由于小微企业经营方式的随意，经营者法律意识淡薄，风险意识欠缺，日常管理不规范，导致小微企业在商事活动中的纠纷发生频率及数量也是居高不下1.合同签署不谨慎从商事审判实践来看，缔约过失责任纠纷在小微企业的合同纠纷中所占的比率在 25%以上很多经营者为了获取订单，在合同签订前未就相对方的主体资格、资信、授权、履约能力等方面进行必要核查，一旦出现纠纷，往往导致合同无效或无法实际履行2.合同订立不规范据笔者粗略统计，法院受理的案件中，七成以上的小微企业发生交易往往是通过、订购单、 、电子邮件进行接单，签订正式的书面合同的甚少。

即便是签订有书面合同，通过口头的方式更改标的物单价、数量、交货地点的现象也十分突出在实际的商事交往过程中口头承诺重于书面合同，一旦发生纠纷，便纠缠不清3.履约过程不谨慎经营者在履约过程中为了追求效率，送货收货流程不规范、付款收款手续不完备、未在法定期限内提出质量异议、行使诉权、撤销权等法定权利，纠纷发生后，未能采取适当的方式处理纠纷，导致损失的进一步扩大，这些风险在小微企业的商事交往中尤其突出二）企业用工中的法律风险XX 的小微企业以劳动密集型企业居多，在用工过程中的法律风险应当引起经营者的高度重视，它贯穿于企业人力资源管理的整个过程，从员工招募开始，面试、录用、签订劳动合同、员工待遇直至员工离职整个流程中，都受到劳动法律法规的约束1.员工招聘不重视基于经营成本的考虑以及招工难的现实，小微企业经营者在员工招聘的鉴别、挑选方面很随意，没有把好入口关比如未严格审查应聘者的健康状况、就职经历、是否与原就职单位签订有保密协议或竞业禁止协议、是否与其他用人单位尚未终止或解除劳动合同关系等，这些工作看似无关紧要，但往往这是由于这个环节的疏忽，给企业的经营埋下了隐患2.用工方式不合法大部分小微企业的经营者沿袭传统的用工习惯，漠视劳动管理法规，不与劳动者签订劳动合同，扣押劳动者的身份证件，强令劳动者缴纳押金、不为劳动者购买保险，随意要求劳动者加班，生产环境恶劣，不按时支付劳动报酬，随意解除劳动关系、开除员工，这些不拘小节的粗放式管理模式不仅仅会给企业带来对员工的赔偿，更有可能招致国家相关部门的处罚。

三）企业管理中的法律风险大多数小微企业以家族式经营模式为主， “一言堂”现象较为突出，投资者就是公司经营者、管理者，掌握绝对的话事权，采用现代企业经营管理模式的少，内部管理制度不完善，风险意识差1.管理制度缺失很多小微企业没有成文的企业管理制度，尤其是一些个体工商户，停留于口头发号施令，日常管散乱、随意，企业各方面处于经营者个人情感的控制下，没有制度的规范和保证，缺乏约束机制，企业内部缺乏民主气氛，这使企业决策风险加大，很难做到企业决策的科学化、合理化2.企业印章管理不规范没有完备的企业印章保管、使用的制度为了方便业务员承接业务，向员工出具加盖公章的空白票据、授权书；企业的业务员随意使用企业的公章、财务专用章、收货专用章；员工盗盖、偷盖印章等行为，这些行为对于企业的经营非常危险3.企业员工授权情况不明晰小微企业涉诉纠纷中，大部分企业在公司员工对外开展业务时，未给公司员工出具授权书，且职权混乱，采购在收款收据上签名，财务在收货单上盖章等越俎代庖的行为时家常便饭另一种情形是员工离职后没有及时与主要的贸易伙伴告知，导致该员工继续利用之前的身份与客户交易，导致企业利益受损四）信用体系建设中的法律风险小微企业的信用体系建设状况不容乐观，尚没有引起经营者的足够重视，从整体情况来看，小微企业信用状况较差，诚信问题比较突出，合同违约、商业欺诈、拖欠贷款、恶意逃债、财务失真、经济违规、违法经营等问题屡屡发生。

1.休克式倒闭频出当企业存在经营困难或经营不下去时，突然倒闭，携款潜逃，债权人知晓，追讨上门时，早已人去楼空，避走江湖，任企业突然倒闭，遗留大量供应商追讨货款、工人索要工资，造成极大的社会隐患2.知识产权重视不够小微企业一方面自己对商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障，没有对自己开发出的新产品、新技术的深入保护形成足够的保护机制和实际投入另一方面对他人的知识产权也不够尊重，仿冒、假冒产品、盗用他人商标等侵犯知识产权的经营行为时有发生三、 小微企业运营法律风险的成因分析企业法律风险既有制度层面的原因如国家政策法律调整、产业结构的调整等，也有社会文化层面的根源如商业竞争环境无序、执法不公正、相对人失信违约等，既有经济利益的诱导，经营决策不考虑法律因素，甚至故意违法经营等也有企业自身管理方面的缺陷如企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营者个人的意识、心态等等相比之下，对小微企业而言，企业自身原因和商业环境引起的法律风险比例较高一）经营者法律意识淡薄目前，大部分小微企业的经营决策是由经营者直接掌控，而企业经营者整体来讲的法律风险意识相对淡薄，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于利润和效益。

法律风险管理投入不足大多数经营者在企业法律风险管理上几乎是零投入，在没有碰到纠纷和诉讼之前，经营者从未意识到在日常的经营活动中聘请专业的人员进行法律风险评估，待纠纷发生之后，不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害对法律的尊崇和信仰不够纠纷发生之后并非第一时间寻求法律的途径解决，如果作为债务人一味厌讼、避讼，企图回避自身所要承担的法律责任；如果作为债权人往往是不及时寻求法律救济，私下协商，导致错过了最佳的追诉时间，甚至出现待债务人倒闭、人财两空之后，债权人一窝蜂的法院起诉，此时，早已过了债权实现的黄金时间二）企业对利润的追逐根据著名经济学家科斯的交易成本理论（又称科斯理论） ，在存在交易成本的现实世界，不同的交易方式有不同的成本，因此在具体的交易活动中，应该选取交易成本的最低的交易方式，以增大交易的经济效益[3]用此理论来分析小微企业经营者在经济活动中忽视法律风险也同样适用，从维护市场秩序角度上讲，某些经营行为是为法律所禁止的，但从经济学角度来看，撇开道德因素对商业行为的影响，市场主体在可预期的经济活动中选择合法或是不合法的经营行为，决定性因素在于二者对效率、安全和利润的影响。

毋庸置疑，遵守正当的市场规则能够保障交易安全，但一些违法经营行为的优势在于它往往能够提高商业效率和商业利润，这恰恰是商事主体的追求，于是就形成了二者之间的博弈马克思在《资本论》中借用过英国学者托•约•登宁的一句话形象地描述资本家的贪婪本性：“资本害怕没有利润或利润太少，有 50%的利润，它就铤而走险；为了 100%的利润，它就敢践踏人间一切法律，有 300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至是冒绞首的危险 ”[4]小微企业的经营者都是理性的经济人，懂得根据成本——风险——收益分析作出对其“最有利”的选择，面对利润，即便是触犯法律，抱有侥幸心理的他们往往也是在所不惜三）市场“潜规则”的影响市场的本质在于自由竞争，竞争是市场经济健康运行的前提，[5]市场竞争的正常目的，显然是要求经营者在比商品质量、比价格、比服务的过程中，通过公平竞争实现优胜劣汰，从而促进社会经济的健康发展对于小微企业而言，市场是残酷的、竞争是激烈的，当一些投资者看到自己投下的资金迟迟见不到成效的时候，一部分经营者就会“另辟蹊径” ，寻找抢先一步的良方，常见。