宪法创制核心理论探究.doc

宪法创制核心理论探究 作者简介：郭冬燕（1981－），女，河南南阳人，中南财经政法大学宪法与行政法学学专业2005级硕士研究生郭冬燕（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430060）摘要：宪法在形式上被创制出来是宪法创制的理论前提制宪权理论是宪法创制的核心理论梳理制宪权理论的脉络，对制宪权的主体﹑性质及制宪权的动用进行阐述制宪权理论研究对我国的宪法学理论的发展和宪法创制活动具有重大的理论与实践价值关键词：宪法创制；制宪权；表现形式；价值宪法创制理论作为宪法学理论体系中的一个重要内容，也是解决宪法正当性理论问题的重要理论依据我们试从宪法创制的理论前提－制宪权理论以及对宪法创制理论研究的价值方面进行初步探讨一、宪法创制的理论前提—宪法在形式上是被创制出来的 （一）从法的来源角度看宪法在形式上是被创制出来的1、国外有关学者对法的来源的看法康德认为，法的产生跟人的理性密切相关人的理性分为纯粹理性和实践理性纯粹理性在认知领域为自然立法，确认人的认识的先天形式；在实践领域，纯粹理性又为人类的实践原则立法，规定人民行为实践的道德法则他还强调国家行使立法权公布法律的重要性，“但是，在没有外部法律公布的联合体的强制的情况下，人们有相互侵犯的倾向，没有人能安全地享有自然权利”。

所以，只要建立国家后人们联合起来行使立法权，共同制定法律，就不会出现不公正现象”哈耶克将“秩序”分类为“自生自发”的秩序和“组织”或“人造的秩序”，以此建构了“内部规则”和“外部规则”两个概念，认为“内部规则”是生成的而不是建构的哈耶克认为笛卡尔的唯理认识论是导致错误认识社会秩序渊源的主要因素，认为在法理学领域，占据支配地位的法律实证主义思想信奉的是一种本质上的拟人化观点卢梭在认识法的来源时，引入了“社会契约论”的思想，在卢梭看来，“人们通过社会契约而首先组成国家这种政治共同体”，“而后，通过约定而立法”卡尔×施米特在对宪法来源进行阐释时，认为，“一部宪法要么通过制宪主体单方面的政治决断产生出来，要么就通过若干制宪主体相互间的商议产生出来”2、国内有关学者对法的来源的看法 张恒山教授总结了关于法的来源的多种解说，其中主要包括：神源论、圣贤论、强者论、国家意志论以及契约论他还对各种解说的不足进行了评析，主张法律来源的契约论，该理论认为，“法律来自于社会成员之间的契约或协议，并不是从他律的角度去看待法律——将法看作外在权威强加给人们的行为约束或强制，而是从自律的角度看待法——将法看作是人们对自我行为施加的一种控制和约束。

葛洪义教授认为，法在根本上不是被创制出来的，是受到众多历史因素影响的实际上，掌握政权者是不能随心所欲地制定法律的，同时社会也不会随着法律的改变而根本改变，相反，是社会变革的需要推动了立法，改变着原有的法律和秩序”3、笔者对法（宪法）来源的认识首先，在“宪法是法”的理论预设框架下，法的来源与宪法的来源具有联结性和一致性，这里的“法”应然和法定层面上的法，对法应做广义上的理解其次，笔者以为，哈耶克是在应然与实然的层面上划分“秩序”的，即在实然上建构“人造的秩序”（外部规则），“外部规则就是经由立法刻意制定出来的，并且外部规则本身以及立法的方式制定它都是社会生活的需要这里暗含了创制是规则的产生方式之意再次，在笔者看来，宪法在形式上是被创制出来的，这里的“创制”并不是任意的、毫无理性的创制，而是在理性指导下进行的必要创制，否则将导致立法的专断，也不利于维护宪法的权威而且，创制的方式也是多样的，而不是拘泥于严格层面上的立法当人们感到某些规则如此重要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则”二）从宪法概念角度看宪法在形式上是被创制出来的1、国内学界有关宪法概念界定的主要观点宪法是确认民主制度，表现阶级力量实际对比关系的根本大法。

宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本大法宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系宪法是人为了自己的生存和发展有意识地组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序2、从以上概念界定看宪法在形式上是被创制出来的首先，无论是将宪法界定为根本大法意义上的宪法，还是将其定义为立政关系法，或是组织共同体的规则，它们存在着的共同点都是有目的因素的介入，如为了确认民主制度、为了分配社会权利并规范其运用、为了自己的生存和发展进而通过制宪活动将这些目的以“法”（包括法定和应然意义上的法）的形式表现出来这也是形式上被创制的宪法与生成的应然宪法最重要区别其次，通过分析以上关于宪法概念的表述可知，虽然它们的共同性都是有目的成分的表达，但在实质内容上还是有不同之处的根本大法”表述和“法律规范体系”表述主要是从法定层面上的法的角度去界定宪法，这种宪法概念界定也正是基于宪法在形式上是被创制出来的前提而做出的值得一提的是，将宪法定义为“组织共同体的规则和由此构建的社会秩序”则超越了“根本法”意义上的宪法概念，即不停留在法定层面上去界定宪法笔者以为，“组织共同体规则”层面上的宪法包括生成的应然宪法（即哈耶克认为的“内部规则”）和经过创制活动由生成宪法转化成的法定宪法，“由规则所构建的社会秩序”主要指法定或实然层面上的宪法（即哈耶克认为的“外部规则”）。

后者是“人造的秩序”，“构建”一词则暗含了作为“社会秩序”的宪法在形式上是被制宪主体有意识创制出来的理念二、宪法创制的核心理论——制宪权理论（一）制宪权理论的发展脉络和我国的研究现状1．制宪权理论的发展脉络首先，关于制宪权理论的产生在近代宪法学发展史上，法国大革命时期著名学者西耶斯首先在《论特权 第三等级是什么？》一书中提出了制宪权理论他系统地提出了制宪权主体、制宪权特点等观点西耶斯的制宪权理论主要包括三个方面的内容：（1）制宪权的主体是国民，他指出：“在所有自由国家中---所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵如果我们没有宪法，那就必须制定一部：惟国民拥有制宪权2）制宪权存在于自然状态之中西耶斯的制宪权理论对近代宪法学理论的发展产生过重要的影响其次，对制宪权理论的否定西耶斯的制宪权理论对后来德国的宪法学产生了巨大的影响，但在实践中也受到了批判19世纪中叶,德国盛行法实证主义，G·拉班德和G·耶林等人从法实证主义出发否定了宪法制定权概念的合理性他们认为，宪法制定权、宪法修改权、立法权三者是同一概念，没有实质性区别这种学说否定了宪法制定权的权利属性与宪法规范的最高效力性，对宪法学说和原理作了不符合实际的歪曲的解释。

在日本也受到了不同程度的批评日本学者杉原泰雄提出在法律范围内理解制宪权，则制宪权与修宪权相同；若将制宪权与修宪权作一区分，则制宪权属于法外问题近年来还有学者提出制宪权的“永久冻结说”及“有害无益说”，这都是对西耶斯制宪权理论的否定再次，制宪权理论的新生卡尔·施密特从决断主义宪法学理论出发，在一定程度上肯定了西耶斯宪法制定权理论，发展和充实了宪法制定权学说他认为，宪法是一种政治决断，即对政治统一体的存在类型和形态作出政治判断从宪法制定权主体所具有的立宪意志中寻求宪法本身的正当性宪法制定权是统一和不可分的，是一切权力的总体上的依据C·施密特在宪法制定权理论上的重大贡献在于，他区分了宪法与宪法宪法律，即宪法是关于政治性统一之本质和形式的部分，而宪法律属于技术性可变动部分并且在此基础上对宪法制定权与宪法修改权作一区分，前者属于本源性权力，而后者基于宪法而产生2．我国对于制宪权理论的研究现状 我国最早谈及制宪权的学者是王世杰和钱端升，他们在《比较宪法》中论述宪法修改时提及制宪权理论肖蔚云教授是新中国成立后最早论述制宪权的学者我国学者一般认可制宪权学说，但分为两种观点：一种认为制宪权与修宪权性质相同，肖蔚云教授认为，“制宪权就是宪法的制定权与修改权。

国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就没有制宪权，制宪权本身就是国家权力的组成部分 另一种观点认为制宪权与修宪权性质不同，如林纪东教授认为：“宪法制定权与宪法修宪权性质不同，宪法制定权非受之于法，而系产生于政治力量”，“反之，宪法修正权，并非产生于政治力量，而系受制于法，即政治力量制定宪法，再由宪法授予某机关以修改宪法之权，故宪法修改权，系由宪法而来总之，目国内对制宪权的理论研究还刚刚起步，存在一定的分歧，还有待于宪法学界的进一步深入研究二）制宪权的性质1．关于制宪权性质的不同主张和分析围绕制宪权的性质和来源问题，理论界提出了不同的主张西耶斯认为制宪权是自然法中存在的一种“始原的创造性的权力”,制宪权先于国家权力而存在，在国家和宪法存在以前，作为制宪权主体的国民就在特定的“自然状态”中已经存在，即制宪权是不以国家权力或任何意义上的实定法存在为其前提条件的相反，制宪权是国家权力的基础, 因此, 国家权力是由制宪权派生而来的有的学者则认为，从实践形态考察,制宪权实质上仍是国家权力的一种表现形态,是一种由主权者所驾驭的、用来实现自己最根本意志的具体的、制度化的国家权力国家权力是制宪权产生的前提条件, 没有国家权力就没有制宪权, 制宪权本身就是国家权力的组成部份。

这两种不同的观点的差别之关键就在于对国家权力的理解不同前者所指的国家权力是一种政治性或者说社会性的国家权力，即宪法外权力，它是指在一国独立或建立之后、宪法制定之前存在的，获得普遍社会认可的、事实性的国家统治权后者所指的国家权力是一种法律性的国家权力，即宪法内权力，它由宪法创设并以宪法为存在和行使的根据然而，要想全面正确地把握制宪权的性质，“在理解制宪权与国家权力相互关系时,应注意区分根源意义上的国家权力与具体组织化的国家权力,不能简单地把制宪权表述为始原性的权力, 否则会导致制宪权与国家权力的相互冲突 这里所谓“根源意义上的国家权力”即指上述第一种理解中的“政治性的国家权力”,实则一国之主权,所谓“具体组织化的国家权力”乃是指治权意义上的国家权力,即第二种理解中所指的基于宪法的规定而产生的国家权力,具体则是指由宪法产生的立法,行政、司法等政府权力因此,在认识制宪权本质之前首先应区分作为制宪权产生前提的国家权力和由制宪权产生的国家权力这两种不同层次的国家权力2．制宪权与“被宪法制定的权力”的关系正如西耶士所认为的，制宪权是一种先于国家权力而存在的、由国民所拥有的“始源的创造性”权力，或者说是一种最原始和基础的权力, 是最高的法源。

它具有“自我正当性”和统一而不可分之性质, 没有任何尚未规范能够使之“合法化”,它本身也不受任何规范、原理或制度的约束与限制而立法权、行政权、司法权等这些具体的国家权力,则属于“由宪法所创立的权力”,必须服从宪法,才能取得“合法性”的根据应当认为，西耶士所说的国家权力是指治权意义上的国家权力，即具体组织化的国家权力，指由宪法产生的立法权、行政权、司法权等政府权力制宪权主体人民通过制宪权的运用反映主权者根本意志的同时,决定具体权力活动方式与界限的功能,从而有助于强化宪法规范的效力,建立以宪法为基础的权力制约机制这样,“由于立法权、行政权与司法权的组织与活动原则由制宪权决定,这样就找到了权力分设后的国家权力仍然有一个主权权威,即制宪权是国家最高决定权,在此基础上建立权力制约机制”制宪权是宪法与法律的基础,立法权则是宪法所创设的一种国家权力,要受宪法约束立法权活动要从属于制宪权宗旨, 不能脱离制宪。