论我国确立占有制度必要性和可行性.doc

论我国确立占有制度的必要性和可行性刘智慧 中国政法大学 副教授　　一、占有制度的基本功能　　(一)罗马法与日尔曼法中确立占有制度的初衷　　(二)近代民法中占有制度的基本功能　　二、我国确立占有制度的必要性　　(一)立法的要求-有必要确立占有制度以明确占有的概念1、建国前我国有关占有的规定　　2、建国后我国有关占有的规定　　(二)实践的要求-有必要确立占有制度以保护占有　　1、实际中存在的占有种类有待保护和确认　　2、在我国确立占有制度以保护占有的理由　　三、我国确立占有制度的可行性　　1、占有在审判中已回复了它应有的法律地位　　2、占有在理论研究上逐渐形成制度体系　　论我国确立占有制度的必要性和可行性　　一、占有制度的基本功能　　占有制度自其诞生以来，大致经历了罗马法、中世纪日尔曼法及现代资本主义立法三个发展阶段可以说，每一发展阶段都是占有制度发展过程中的重要里程碑，对占有制度的发达与完善起到了巨大的推动作用正如澳大利亚瑞安所指出的：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比，罗马法理论、古老的日尔曼法惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾经影响占有法律，并使这个论题特别有趣复杂”。

[1]自罗马法以来，各大陆法系国家、普通法系国家以及我国台湾民法均对占有制度予以确认，而占有制度也就成了这些国家或地区的民事立法中最为基本、也最为复杂的制度之一人类社会发展的历史表明，在文化发展的过程中，各民族的各种制度常常是相互影响的同样，法律制度的创设自然也非单一民族能够完成，而往往是彼此观摩仿效、吸收同化才得以日臻完善因此，探讨我国确立占有制度的必要性和可行性，也就有必要追究占有制度的功能　　(一)罗马法与日尔曼法中确立占有制度的初衷　　一般认为，近代民法上的占有制度，在法制沿革上，源自罗马法上的占有与日尔曼法上的占有，但这两者各有其不同特点 [2]所以，探讨混合此两制度而形成的近代民法占有制度的功能，首先应对这两个时期确立占有制度的初衷作一考究　　罗马法上的占有一词源于拉丁文“possessio”，由“posse(权力、掌握)”和“sedere(设立、保持)”二字合成，指对物件的事实上的支配和管领 [3]最早的罗马法的占有概念是基于实际握有物的人并不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于所有的概念和制度解决由此可能产生的法律问题，于是产生了占有概念和占有制度具体地，在罗马法上，对物为事实上支配的占有与对物为法律支配的所有权完全予以分立，分别予以相当的保护。

虽然自德国普通法以来，对这种保护制度的社会作用有不同见解，但学界通说认为罗马法上的占有制度是以占有诉权为中心，其机能即在于保护占有，以达到维护社会和平与秩序的目的 [4]日尔曼法上的占有为“Gewere”一字Gewere”相当于拉丁语“Vestitura,investitura”,也是指对物的事实支配状态，但这种状态通常是指法律上对物支配权的一种表现，即这种事实支配的占有是与法律相互连接的，是人与物间的一定外部关系从实质上看，虽然“Gewere”不是权利，但是，对“Gewere”的保护也就是对权利的保护，只不过在正式的支配权未以一定的法律手续推翻现实的支配前，对这种现实的支配视为正式的支配权予以保护　　综上所述，罗马法与日尔曼法上的占有，其保护的对象不尽相同：罗马法上的占有是与真实的支配权分离，只就占有本身承认其效力;而日尔曼法的占有是与真实的支配权相结合，为真实支配权的缘故，对其表象的外部状态承认其效力所以，在罗马法上的占有诉讼，仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利反之，在日尔曼法上的占有争讼，不仅要解决占有问题，通常也解决实际的权利归属值得指出的是，虽然罗马法上的占有制度与日尔曼法上的占有制度在保护的对象等方面有不少差异，但是，占有从其诞生时起就具有维护财产关系现状、定纷止争的功能，这一点无论在罗马法还是日尔曼法上，都是一样的。

　　(二)近代民法中占有制度的基本功能　　对于近代民法中占有制度的基本功能，学界说法不尽一致 [5]本文主要作如下概括：　　首先，占有制度的确立具有维护社会秩序安宁的功能如小偷占有盗赃物，虽然不为法律所认可，但只有国家有权机关才能予以处理，除非法律另有规定，处于平等法律地位的任何他人除可向国家有权机关报告外不得任意私自处置再如，租赁合同期满而承租人继续占有租赁物，租赁物的所有人也仅能请求法院强制执行，不得以自力取回租赁物因为，在特定物由特定人实力支配之下，如果允许所有人任意以己力取回其物，势必滋生纷扰，社会的安宁秩序必不可保正如德国学者柯拉(kohlet)所认为的：“占有者非法律秩序之制度而是和平秩序之制度也” [6]近代民法中占有制度的这一作用，从占有制度的发展历史看，显然可源于罗马法上的占有制度　　其次，确立占有制度具有使占有人取得本权或处于优越地位的功能这主要表现在：在一定条件下，民法将事实支配的占有升格为法律支配的本权，从而赋予事实支配有限取得全部或一部本权的效力占有人因占有物而取得本权或处于优越地位的情形主要有：①以取得时效、先占或拾得而占有物的，在其他要件具备时，即取得物的所有权。

②因占有动产而取得留置权③占有不动产而可以其租赁权对抗不动产的受让人，使债权的效力更强固　　第三，确立占有制度使占有具有表彰本权的功能这主要表现在：民法不仅明定占有具有权利推定的效力，使本权的保护趋于简易，以保护静的安全，且以占有为动产的公示方法，并承认占有的公信力，以保护交易的安全-动的安全所以，如向占有人请求返还其占有物的，应先覆灭其推定而证明其为无权占有此外，动产物权依法律行为变动的，须移转占有近代国家虽然保护权利的制度逐渐健全，占有的这一保护功能有略微的趋势，如不动产物权有登记制度，使物权存在的证明容易了，但对于不承认定限物权具有物上请求权的法律来说，以占有为内容的定限物权需要这一救济手段，对以物的占有为内容的债权更是这样　　二、我国确立占有制度的必要性　　(一)立法的要求-有必要确立占有制度以明确占有的概念　　1、建国前我国有关占有的规定　　我国古代诸法不分，无单独的民法典，更无系统、单独的占有制度当前国内诸多阐述我国古代民事立法与实践的著作，多是用当代民法的框架去整理古代的民事规范且这些著作所用的框架大多是以我国《民法通则》为蓝本的教科书的框架，而《民法通则》中无单独的占有制度，故这些著作介绍中国古代民法规范时很少提到占有制度，即使提到，绝大部分也将其置于所有权部分。

所以，只能从这样一些著作中窥探散见于各处的关于占有的规定 [7]总的说来，我国古代长期是封建社会，农业自给自足经济占绝对的统治地位这点与日尔曼社会相似所以，作为反映经济基础的上层建筑之一的法律也与日尔曼相似在占有方面，根据仁井田陛《补订中国法制史--土地法、取引法》第一章，“中国古代法上的占有，与日尔曼法的占有相近，系以占有为无形权利的表现，与本权有密切的结合关系，占有其物的人即适法推定其有此权利，就该物自得使用受益，并以除斥期间，奠定占有人的此项地位此项占有不仅及于现占有人，而且及于受让占有的人 [8]”　　我国清末的民事立法受日本立法的影响较大，日本民法学者应清末修律大臣沈家本的邀请，为我国起草了现代意义的《大清民律草案》1911年公布了《大清民律第一草案》，该草案在第3编《物权》的第7章规定占有，共计56条(1261-1316条)《大清民律第二草案》在第3编的第9章规定占有，共计40条(271-310条)这两个草案主要模仿德国、瑞士民法的立法例，同时吸收和借鉴了日本法的一些具体内容，并参考民法学说而写就1931年中国历史上第一部正式的民法典分编颁布施行，这一法典的创制，主要参考了德国、日本、瑞士、苏俄、泰国民法典。

在这部法典中，对占有的规定采德国立法例，认为占有为单纯事实而非权利，故称物权编第十章为“占有”　　2、建国后我国有关占有的规定　　1949年中华人民共和国成立以后，六法全书皆废，至今没有民法典，也没有独立的占有制度1986年《民法通则》对占有的规定主要是在第71条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，这几乎是抄录了1964年《苏俄民法典》第92条此后，学界纷纷以此为思维路径对占有进行注释十多年来，对占有制度缺乏系统、明晰的论述，论文也少不过，在实际中，为适应社会的需要，在相当多的法律、法规和规章中，有一些零散的关于“占有”的规定在这些规定中，既有从正面表述占有的， [9] 也有从方面表述占有的， [10]还有以“占用”的表述出现的 [11]，甚至还有一些是较模糊或暗含占有意思的 [12]从这些有关占有的规定看，占有的涉及面甚广但是，实际上，我国还没有明确的占有概念，更没有明文承认的占有制度这些法律法规中虽然也有占有、占有权、善意占有、恶意占有之类的提法，但缺乏同一的含义，或者是事实，或者是一种权利，或者是所有权的一项权能，理解上有很大任意性所以，我国目前对于占有规定的立法现状要求确立占有制度，将占有的概念予以明确。

　　(二)实践的要求-有必要确立占有制度以保护占有　　1、实际中存在的占有种类有待保护和确认　　如前所述，尽管我国现行法律、法规没有明文确立占有制度，但在不少领域中已经有了相类似的规定，而且，还有许多没有明文确定性质的占有事实实际上存在着目前，在我国实际生活中已经存在而待确认的种类大致可以概括如下：一是土地使用权人的占有比如，我国的《宪法修正案》、《土地管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规规定的土地使用权人有期限的占有二是部分地役权人的占有这类占有多是基于相邻关系而产生由于使用相邻土地而产生的各种具体关系，体现于邻地通行权、管线安装权、邻地建筑使用权及相邻排水权等方面各国法律在对这些关系作规定时，都考虑到如何促进生产、方便生活、物尽其用我国土地所有制形式和传统的相邻关系在处理上不完全相同于其它国家，这主要表现在任何组织、个人对所其占有的土地，只享有使用权;对土地使用人邻地通行权是基于充分利用土地，以相邻人之间和睦相处为目的所以，目前相邻关系中的权属不具有所有性质，而主要属于单纯使用性质的占有三是公房予以购买前在法律限制范围内的占有，其中涉及产权人的占有与非产权人占有。

四是《民用航空法》中规定的占有五是《担保法》中规定的占有，如抵押权关系中的占有、质押权关系中的占有、留置权关系中的占有等六是依其他合同的占有如保管(寄托)中的占有 [13]、借用中的占有 [14]、租赁中的占有 [15]、运送中的占有、 [16]承揽中的占有 [17]等七是其他用益物权中的占有，如典权人的占有、地上权人的占有、永佃权人的占有、耕作权人的占有、承包经营权人的占有等八是其他情形的占有，如无因管理人的占有、不当得利人的占有、遗失物拾得人的占有、埋藏物发现人的占有、信托占有、动物占有人、配偶间的占有关系、监护人的占有、遗嘱执行人的占有、财产管理人的占有、破产管理人的占有、股份制中的占有、“民营”中的占有、不同企业形态中的占有等　　上述占有的种类是否均予以保护或保护到什么程度，比如某种占有是否因违反公共秩序和善良风俗而不受法律保护或只是受暂时的法律保护等，无疑是应该引起重视的问题具体而言，从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度相关的问题，如所有人是否可以向善意第三人要求返还原物、保管人是否可以向侵权人提起返还财产之诉、诉讼时效届满后依据什么继续占有他人财产等，这些均需要在立法中予以系统、明确，作合理的解释。

但是，由于长期以来这种法律关系不明确，对占有在认识和区分方面均相当滞后，使大量合法占有未能得到有力保护，非法占有又未能得到应。