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贷新还旧中的保证责任浅析贷新还旧中的保证责任浅析刘汉青云南建广律师事务所律师贷新还旧在信贷领域是大量存在的一种信贷行为，由于我国法 律、行政法规对此没有作出限制性的或禁止性的规定，法学界和司法 实践中对其借款合同和保证合同的效力争议比较大特别是对于保证 合同的效力，人民法院在审理这类案件时，对同一借款合同的保证合 同的效力有时会作出各不相同的判决2000年9月29日，最高人民 法院审判委员会第1133次会议通过关于适用《中华人民共和国担保 法》若干问题的解释（以下简称“担保法司法解释”），该解释第三 十九条对贷新还旧合同中保证人的保证责任作了明确的规定，“主合 同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的 外，保证人不承担民事责任新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前 款的规定下面笔者就第三十九条的规定，结合本人在处理借款合 同纠纷中遇到的贷新还旧的一些问题进行探讨另外需要说明的一点 是，对以上问题的探讨，是基于担保合同都是在《担保法》施行以后 （即1 995年10月1日）才签订的首先，让我们对贷新还旧的含义进行分析，贷新还旧又称为以贷 还贷，它是同一借款人在未还清银行一笔或数笔到期贷款的情况下， 又与该银行签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿前面的到期贷款 的行为。

实施这一行为的目的，通常是在借款到期借款人无力偿还时, 银行为了形式上减少逾期贷款，借款人与银行进行协商或银行主动与 企业商量，在旧的借款利息还清的情况下，重新签订一份与前一贷款 金额相等或超过原借款合同金额的借款合同，用后一贷款偿还前一贷 款而后一借款合同的保证人有可能同前一借款合同的保证人是同一 人，也有可能是另外的人而在签订了新的借款合同后，有的款项根 本没有贷出，只是更换贷款凭证；有的款项在上午贷出后下午等极短 的时间内即归还在以上情况下，贷新还贷借款合同的效力如何？以 贷还贷的保证合同的效力如何？保证人是否应该承担保证责任？这 些都是目前存在的有争议的问题根据《担保法》第5条的规定，担保合同是主合同的从合同，主 合同无效，担保合同无效对贷新还旧的主合同的效力的认定，直接 关系到保证合同的效力因此，在探讨贷新还旧中保证人的责任之前, 我们有必要对贷新还旧的主合同即借款合同的效力进行探讨在贷新 还借款合同的签订过程中，无论是借款人主动找银行协商，还是银行 主动找借款人协商，因双方是在平等、自愿、协商一致的情况下签订 的新的借款合同，意思表示真实，且法律、行政法规对以贷还贷并没 有禁止性的限定，也没有事实证明贷新还旧有社会危害性，再者又没 有损害借款人的利益和贷款人的利益，符合《合同法》和《民法通则》 关于有效民事行为的构成要件，应为合法有效的合同。

最高人民法院 《担保法司法解释》也应当是认为贷新还旧借款合同有效，因为从该 条的表述来看，是“保证人不承担民事责任”，而不是说“保证合同 无效或“保证人应承担“无效民事责任”、“赔偿责任”等，这实际 上是承认了贷新还旧的主合同是有效的，否则，如果主合同无效，保 证合同也无效，司法解释就应当从无效的角度对保证人的责任进行表 述在确定贷新还旧借款合同有效的前提下，保证人是否应当承担保 证责任呢？这就要对具体问题具体分析，不同的情况其责任承担也不 同一、旧贷与新贷的保证人为同一人时在最高人民法院《担保法司法解释》出台前，对这种情况下担保 人的责任有两种观点：一种观点认为，对前一份借款合同因贷款人已 经用新贷还了旧贷，因而保证人对旧贷已经免除了保证责任；对后一 份借款合同，因属于债权人与债务人合意以贷新还旧，双方改变以借 款用途，损害了保证人的利益，因而保证人对新贷也应免除保证责任 另一种观点认为，贷新还旧，由于债务人用新贷归还了旧贷，并没有 加重保证人的保证责任，从担保人的真实意思出发，根据民法上的公 平原则，担保人应当对新的贷款承担保证责任《担保法司法解释》 采纳了第二种观点，第三十九条第二款规定：新贷与旧贷系同一人的， 不适用前款规定。

认为在这种情况下担保人应当承担保证责任二、旧贷与新■贷的保证人不是同一人担保法司法解释第三十九条第一款规定：主合同当事人双方协议 以新贷偿还旧贷的，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担 民事责任这里的保证人应为原借款合同保证人以外的保证人，这里 的知道或者应当知道最直接的表现形式是在保证人担保的借款合同 中明确约定了借款用途为“借新还旧”等内容除了有此内容的，保 证人要知道此借款用途是借新■还旧，还可以从保证人是否知道被保证 人有到期未还的借款，如果知道仍然为借款人提供保证，也应承担保 证责任在实际操作中对保证人是否应承担保证责任争议比较大的有 两种情况：（一）借款合同中约定的借款用途为“流动资金”的这种情况 引起争议主要是对“流动资金”范围的界定，一般的理解认为流动资 金的范围应为借款人日常生活、经营所需的现金才是流动资金，而另 外的一种观点认为流动资金的范围是非常广泛的，其中也包括了用于 归还到期贷款，以防止贷款逾期后被银行追加罚息，增加财务费用 根据《担保法》第三十条的规定“有下列情形之一的，保证人不承担 保证责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意 思的情况下提供保证的。

前述的第一种观点，流动资金的范围不包 括归还到期贷款，那借款人与贷款人双方当事人串通，骗取保证人提 供保证，保证人不承担保证责任第二种观点，若流动资金的范围包 括归还到期贷款，则借贷双方不存在串通行为，借款人也没有改变借 款用途，若保证人知道流动资金所涵盖的范围，除非保证人在合同中 申明此流动资金贷款不能用于偿还到期贷款，则可以推知保证人应当 知道以新贷偿还旧贷的可能性，保证人应当承担保证责任因我国现 行法律、行政法规对“流动资金”的范围并没有作出全面的界定，银 行的借款合同和保证合同具有格式合同的性质，发生争议时法官可能 会采取对保证人有利的解释，行使其自由裁量权，最终可能使保证合 同归于无效，从而使保证人免责二）借款用途虽无贷新还旧内容，但后一借款合同的借款金额 超过前一借款金额，借款人仅用后一贷款的部分金额归还前一借款 的笔者前不久在处理一起借款合同纠纷案就涉及到此种情况，原审 生效判决确认保证合同有效，保证人承担保证责任，而再审判决的结 果却和原审判决完全相反笔者任为，若保证人不知道是贷新还旧， 也应该分两部分考虑保证合同的效力《合同法》第56条的规定， 合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

担保 法司法解释第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧 贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任根 据上述法律规定，担保人可以对新贷偿还旧贷部分的借款不承担保证 责任，但对其余部分，由于没有使其免责的事由，保证人仍应承担相 应的保证责任。