从本案看对地域管辖的规避与规制.doc

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载从本案看对地域管辖的规避与规制从本案看对地域管辖的规避与规制李居鹏一、案情简介住所位于江苏高邮市的张金宝于 1998 年 6 月 25 日与住所位于上海市 A 区的双湖公司签署一份《产品订货合同》，向双湖公司采购一台变频器;双方后又签署一份《变频器技术协议书》，约定了变频器的质量标准和技术规格等1998 年 7 月 10 日张金宝出具还款承诺书书 1 份，写明 8 月 5 日前归还双湖公司 58600 元货款在还款承诺书书左下方，住所位于上海市 B 区的陈东生签名并写有“保证”字样后张金宝欠款一直未还，双湖公司于 2006 年 7 月 10 日起诉到上海 B 区法院，要求张金宝支付双湖公司货款 58600 元，陈东生承担连带保证责任张金宝在答辩期内提出管辖权异议，认为自己从来就不认识陈东生，其从未要求陈东生为其债务提供过保证，且陈东生的保证不是在张金宝面前所写，而是后来原告和陈东生私自添加上去的，原告的目的就是要使上海 B 区法院取得本案管辖权，属于恶意规避地域管辖权的行为。

因此，本案应由被告所在地即江苏高邮市人民法院管辖，上海 B 区法院没有管辖权上海 B 区法院认为，对管辖权异议的审查属于形式审查，而对陈东生的保证真实性的审查属于实质审查且要待正式开庭后才可查明本案原告在起诉阶段所提供的证据足以达到上海 B 区法院有权立案受理的程度，至于其所提供的材料是否真实、合理、合法，只有在案件进入实体审查之后才能认定，否则就是对诉讼程序的非法超越，使案件“提前进入”开庭审理阶段，这显然违背了审判程序的公正性因此，裁定驳回张金宝的管辖权异议张金宝不服上海 B 区法院裁定，上诉至二审法院，被二审法院以同一理由驳回二、地域管辖的概念文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载民事诉讼中的地域管辖又称地区管辖，或区域管辖，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖的，亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限《民事诉讼法》第 22 条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖;对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖。

这是一般地域管辖，原则是“原告就被告”第 24 条至 33 条(第 25 条除外)规定了特殊地域管辖，以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准地域管辖与级别管辖不同，级别管辖是从纵向来确定各级人民法院对案件的管辖权限，它所解决的是案件由哪一级人民法院作为第一审法院，而地域管辖则是从横向来确定同级人民法院作为第一审法院现行民事诉讼地域管辖的确定，主要考虑两个因素：一是根据行政区划;二是根据当事人或诉讼标的和人民法院的关系根据民事诉讼法的规定，地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种除专属管辖外，其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权总体上体现了一种以“原告就被告”为原则，“被告就原告”为例外，兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想三、常见的规避地域管辖的行为种类所谓规避管辖的行为，是指当事人通过一定的方式，使得有管辖权的法院无法受理案件，而没有管辖权的法院反而可以受理案件的行为规避管辖权的行为在实践中通常表现为将不是被告的人虚列为被告，使没有法律关联的人民法院取得管辖权，规避真正被告所在地法院的管辖;或者立案中故意把第三人列为被告，把被告列为第三人，规避地域管辖;或者擅自改变案件性质，以取得对自己有利的人民法院的管辖权;等等。

具体如下：1、将不是被告的人虚列为被告，使案件规避真正被告所在地法院的管辖，使得没有法律上关联的法院取得了案件的管辖权，最常见的就是虚构保证人文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载例如，本文开头所列举的案例即属于此种情形本案原告通过虚构一位位于原告所在地的保证人，并将保证人与债务人列为共同被告的方式，使原告所在地人民法院取得了案件的管辖权，再在正式开庭审理后撤回对保证人的诉讼，从而成功地规避了债务人所在地法院对本案的管辖权2、利用法律对第三人规定的缺陷，将不是被告人的人列为被告，把真正的被告列为“第三人”，从而规避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管辖，最常见的就是虚构债权转让还是以本文开头案例说明，本案原告还可以采取虚构债权转让的方式使上海市 A 区人民法院取得管辖权，即双湖公司将对张金宝的债权转让给陈东生，然后陈东生在上海市 A 区法院起诉双湖公司，并将张金宝列为第三人(也可以将双湖公司与张金宝列为共同被告)即可成功取得上海市 A 区法院对案件的管辖权。

根据最高人民法院《关于适用的若干问题的意见》的第六十六条：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉但该第三人在第一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃，变更诉讼请求或者申请撤诉”的规定，第三人张金宝将无权提出管辖异议，所以就只能由上海市 A 区人民法院管辖了又根据我国民事诉讼法的第五十六条第二款规定：“对当事人双方诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上关系的，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人诉讼权利义务”法律规定第三人可以成为判决承担责任的主体，而第三人与被告人承担的责任又往往存在同一性，第三人履行了生效判决的义务，被告也就无需履行任何义务，因此，当事人才会为了规避地域管辖中的法律规定，将本是被告的人列为第三人，在结果上对原告而言无任何区别3、受理法院擅自改变案件的定性，从而达到取得案件管辖权的目的，这对另一方当事人而言，是一种法律欺诈行为文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载我们仍以本文开头案例做说明，本案双湖公司与张金宝之间先后签署有《产品订货合同》和《变频器技术协议书》，根据《产品订货合同》，双方之间构成买卖合同关系，但如果仅看《变频器技术协议书》，双方之间又构成承揽合同关系。

如果双湖公司以承揽合同为案由的话，即可向合同履行地即上海市 A 区人民法院提起诉讼实践中很多法院不愿意丢失已经受理的案件，即使面对被告的管辖权异议，法院也很有可能擅自改变案件定性，从而“依法”取得案件管辖权这样的事例，笔者在实践中已经不止一次地遇见虽然，1996 年 11 月 13 日最高人民法院颁布的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》司法解释，对与案件同类性质的案件管辖权的问题基本上给予了解决，从一定程度上能防止法院和法官对案件性质“识别”的随意性，这是立法的进步，但该司法解释仍有需要进一步完善的地方四、规避地域管辖的原因分析1、法律规定规定不完善，导致当事人可以钻空子民事诉讼法的司法解释尽管不断完善，但仍难成体系，不完备、相互冲突的情形仍然存在，致使现行法规定的内容为当事人钻法律空子提供了条件2、出于诉讼成本的考虑中国作为一个疆土辽阔、地域宽广，不论是原告还是被告，都会考虑一个诉讼费用的问题作为原告来说，如果案件要到异地起诉的话，他可能要缴纳不定数的实际费用(全国各地的法院收取的诉讼费是“有法可依”的，但是实际费用却是“因地制宜”的)，这是其一第二，如果原告异地起诉的话，可能要先期支付差旅费、取证费、律师费(大部分当事人喜欢雇用当地律师)等各项费用。

有人要说，如果诉讼胜利的话，这些费用应当是由败诉方承担的，可是执行呢——这又是一个变数!作为被告来说，其理亦同被告同样也不愿因为一场意料之外的诉讼牵扯自己很大的精力因此，不论是原告还是被告都不愿离开自己的住所地，额外支付一笔“不必要”的费用去打一场不知输赢的官司!3、地方保护主义的影响由于众所周知的体制上的原因，人民法院的人、财、物都受制于当地的政府当本地的企业和部门作为被告时，为了本地区和本部门的利益，当地政府和领导往往以“注重案件的政治效果、社会效果”、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载“为经济建设保驾护航”等借口，对法院施加影响，要求法院依照其意志为本地当事人服务而法院迫于压力，往往在争夺管辖权上大做文章绝大多数案件的被告，往往是侵权或不履行义务的主体，过多地把案件管辖权划入被告住所地的法院，也给当地法院的公正司法带来负面的影响一方面，公正司法、树立法院的公正形象，是人民法院建设的目标，也是法官所应恪守的职业道德;另一方面，法院又必须与当地的政府和部门保持良好的工作关系，以保障法院审判工作的正常开展和法院机关的正常运作。

而当地的企业或部门作为被告时，由当地法院来审理，这就使法院陷入尴尬境地不依法审判又难以回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验;依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利，会使法院的工作长期处于不利的局面最后，法院只能是自觉或不自觉地与本地当事人结成了利益共同体，成了案件的利害关系人和地方保护主义者谋取非法利益的工具正是由于地方保护主义对公正司法的破坏，导致司法不公，严重损害了人民法院公正的形象4、司法腐败问题按理说，在我们这样一个司法独立统一、公民适用法律一律平等的国家，不论在什么地方的法院进行诉讼(港澳台除外)，适用的法律、经历的程序都应当是相同的，至少没有大的区别但是，当事人为什么还要这样大费周折、不择手段的去争这个管辖权呢?这就是司法腐败问题当事人愿意找自己熟悉的法院打官司、愿意找自己熟悉的法官打官司，很大程度上是因为他的选择可能会给他带来某些非正当的利益，既包括程序利益也包括实体利益对一些明显规避管辖权的现象，其实在立案环节就可以审核出，但是有些法院和法官纵容当事人，甚至还是当事人的参谋，替当事人出谋划策以达到管辖目的五、如何对规避地域管辖权的行为进行规制1、针对原告虚构保证人的情况，法律应明确规定当出现主债务人与保证人共同作为被告，主债务人与保证人又分属不同管辖地域时，由主债务人住所地法院行使管辖权。

其理论依据在于，相对于主债务而言，保证责任具有从属性，除非债权人单独向保证人主张权利，否则即应当根据就重避轻原则，使对保证人的诉讼依附于对主债务人的诉讼活动文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载2、针对原告虚构债权转让的情况，法律上应该明确第三人承担民事责任的条件，规范第三人和被告的责任区别，不应将第三人成为替代被告的牺牲品3、针对地方保护主义，可以考虑建立民事诉讼地域管辖的选择管辖制度民事诉讼地域管辖的选择管辖制度，是指跨区且诉讼标的较大超过一定数额的民事诉讼，适用管辖规定只能由一方当事人所在地法院管辖时，允许当事人选择一无任何地方保护主义色彩的法院进行诉讼，使原有管辖权的法院丧失案件管辖权，无。