清代“情理”听讼的文化意蕴——兼评滋贺秀三的中西诉讼观.docx

目次一、“情理”听讼释义二、中西两种诉讼模式的差异三、听讼重在维护伦常四、权利与西方“竞技型诉讼”的起源五、跳出“西方中心论”的视角摘要明清官府审理民间纠纷案件，通常是情、理、法并用而以情理为主，国家的制定法往往只具有参考的意义，并非判决的依据此种号称“听讼”的司法诉讼模式与西方司法审判的“一断于法”大相径庭，因而成为热议的话题日本著名中国法制史学者滋贺秀三曾经撰文阐释其根由，以为中国传统的听讼模式与西方的“竞技型诉讼”相较，过于随意而失于“确定性”此论一出，旋即在海内外法学界产生巨大反响并引发了广泛的争论从中国文化立场出发，传统听讼模式旨在调整伦常关系，这是其确定性之所在，财产利益仅居于次要和附带性地位，此与西方“竞技型诉讼”重在调整财产关系而轻忽人伦者迥然有别只有跳出“西方中心论”的视角，才能认识到中国传统诉讼体制和理念的合理之处关键词 情理 听讼 人伦 权利 竞技型诉讼 父母官诉讼明清官府听讼断案，通常是情、理、法并用，与现代西方司法审判的“一断于法”大不相同，因此常常成为法学界热议的话题，甚至引发了中外法史学界围绕“中国古代司法的确定性”问题的激烈辩论，争议的焦点便是“情理”在传统民事审判中的运用。

日本著名中国法制史学者滋贺秀三曾对此做过非常深入的研究，尤其是他在这一领域的3篇力作，影响极大，其中的一些论点可能直接触发了前述的论争细读滋贺秀三的文章，可知其并非简单地比较中西两种不同的诉讼模式，而是透过诉讼的表象，深入探讨两种制度背后的文化本质但是由于作者身陷“西方中心论”的立场，因此非但未能究明中国传统听讼的旨趣之所在，反而产生了许多困惑笔者不揣浅陋，试从中国文化立场出发，阐释传统听讼模式的宗旨一、“情理”听讼释义说起情、理、法在官府审案中的运用，清中叶曾在赣、湘两省任地方官的张五纬颇有心得：“民间讼事不一，讼情不齐其事不外乎户婚、田土、命盗、争斗，其情不外乎负屈含冤、图谋欺骗听讼者即其事、察其情，度之以理而后决之以法法者，笞、杖、徒、流、大辟也律例者本乎天理人情而定，刑期无刑，辟以止杀，全在官之决断故狱不贵乎善辨而贵乎能决事理之当；讼不在乎肯问，而在乎能决情理之平必能决，始可云公门无妄引之刑章，民间无不伸之冤屈”滋贺秀三也说：“当时的人士在处理公务之际，考虑作为自己判断指针的时候，时常在用语中将‘情’、‘理’、‘法’三者相提并论如果在这三个字之前各冠一字以阐明其含义的话，就成为：‘国法’（或‘国家律法’、‘国法王章’等)、‘天理’和‘人情’。

表面上看，情、理、法这3个字似乎并不复杂，但由于语境不同，在具体运用中又不断地分合变换，要想准确理解也绝非易事，在此不妨多费些笔墨所谓“情”者，比较复杂：有时指实情，略似英美法上所说的事实；有时指情感，但“非指个体的特殊感受，而是具有普遍性的情感”；有时也指人情关系、请托关说等可知“情”的含义常常变动不居，须借助前后文意才能判断确切的意指有学者将明清案牍中的“情”字归纳为“共有四个义项，分别是感情、性情、人情世故，以及案情”，等等，略可参考所谓“理”者，指基于一定价值观念所形成的道理滋贺秀三认为，如果将情与理“两个字分开，‘理’是指思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理” 有学者认为“理”就是广义上的事理，除了事物之理外，还包括人伦之理但应该注意的是：中国人所说的“理”，与西方人所说的“理性”不同，不但不排斥情感，还必须与情感相贯通，故又称之为“情理”有学者指出：“情理是来自于情感的，但又区别于一般我们所言的情感它本质上和西方人所言的理性相反，属于非理性但因又合于中国哲学中所言之‘天理’，所以称为情理因为中国人在认识自然之理——天理时，并不从语言和逻辑上予以把握和认识，而将天理视为贯通自然与社会的普遍原理，和人心相联系。

滋贺秀三也指出，“情”字的含义和作用具有多面性，很难说明，但是这正是理解“情理”一词的要害所在他分析说：“情字有指情节、情况等事实关系的含义在英国人所编的辞典中，被译为circumstances……但这种含义的‘情’，实际上与作为判断基准的规范性的‘情’，有着深刻的联系也就是说，在判断之际，不能将作为直接对象的事实和现象孤立起来，而必须将其置于与作为背景的各种事实和现象的具体关联中，加以同情的理解和评价，这种要求就体现在‘情理’一词的‘情’中……情本来有‘心’的意思……人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅，或许这就是‘人情’所代表的意思 此说很贴切情与理很难截然分开中国有句老话“通情达理”，意即只有通情才能达理如果不知情而抽象地论理，难免会失于空谈玄想，未必能收实益这大概也是中国文化的特点，即不是孤立地、个别地而是联系地、整体地看待事物和问题所谓“法”者，指国家的立法，即“国法”，在明清时即为律、例中国古代的司法审判，向来分为狱、讼两个系统日本学者仁井田陞说：“在中国，自古以来审判就被称之为狱讼狱讼虽然不一定能够被明确地区别为民事审判和刑事审判两个系统，但如果要强加分别的话，则狱也就是断狱，相当于刑事审判；讼也就是听讼、诉讼，相当于民事审判。

明清时代，官府审案依然分为大致相当于现今刑事诉讼与民事诉讼的两个不同系统，二者在审理的方式、程序和审断的依据等方面均迥然有别前者在明清官方文献中多被称作“命盗案件”，或径称“案件”，指的是可能判处徒刑以上刑罚的案件此类案件必须严格依法——律、例——审理和判决，逐级上报，层层审转，死刑最终要报请皇帝决断后者在明清时代通常被称作“词讼”“民词”“细事”“细故”等，指可能被判处杖刑以下的轻微刑事案件和所有控诉到官的民间纠纷案件，由州县官全权负责审理结案，故又被称为“州县自理案件”此类案件的审理既不必援引或拘泥于具体的法律条文，也无须层层上报复核滋贺秀三将之与“命盗案件”的审理做了比较，指出知州、知县在审理这类案件时，“只要注意不是极端地背离法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚毋宁说，根据‘情理’融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”在我国明清时代的基层社会，命盗之类刑事案件的发案率一般较低，但民事纠纷则相当之多，常常令州县官目不暇接、疲于应付时人有谓“命盗为地方间有之狱，民词为贤愚常有之事……案件虽关系罪名出入，然一州县每年不过数起”，词讼则每月“三八放告，繁剧之邑常有一期收呈词至百数十纸者。

又有拦舆喊禀及击鼓讼冤者，重来沓至，较案件不啻百倍”可以说，明清时代，州县官审理的大多数案件是民事纠纷而非刑事案件，审断案件主要依据情理而非国法，法律——律例只是作为处理案件的原则和参考，不必直接援引和叙明因此，在明清州县的司法审判中，情理的运用远胜于官方的制定法——律、例道光年间李钧《判语录存》序说：“盖天下事不外情与理而已先生以通经达变之才，具修己治人之学，遇事莫不体察乎情理而出，凡情之有幻者，穷理以诘之，理之不协者，用情以揣之在乎情之中，於理有未尽者，权变之出乎理之外，于情有可原者，矜恤之礼云：分争辨讼，非理不决，况复以情参酌其间于是情无不当，理无不真必使疑者释、枉者伸、暴者化、诈者服体贴入微，毫无冤抑 情理之重要可见一斑不过正如滋贺秀三所言：“情理如此广泛地发生作用，决不是说国法被无视或轻视……法使情理得以明确化，并赋予其强制力，情理与法绝非敌对关系……法律本是基于情理而定的，所以依据情理，并不必然归结出无视或轻视法律，两者之间并无逻辑性的关连或问：“情理”如此扑朔迷离，难于把握，究竟是什么呢？滋贺秀三曾经对此做过缜密的考察和透辟的分析，简言之，情理不是具体的、有形的法律、规范、原则或制度，也不是习惯等任何可以实证的东西，甚至连概念都不是，只是汉语中的一种修辞表达而已。

但是，在中国的传统法制和司法审判实践中，情理却是制定、修改、运用和评判所有实证的法律以及审理和裁断各个具体案件的价值基础和判断依据，是潜存于人们内心的是非正误观念，是公平正义的感觉滋贺秀三对“情理”的涵义所做的分析和描述虽然十分精准，但还是略显抽象康熙时曾任江西省新建县知县的陆毅处理过一起“兄妹争产案”， 或许能帮助我们更直观地理解“情理”案情如下：“朱姓兄妹争家赀兄求情不得间，乃讬藩司一首领於临审时索见，见则屏人语，遽出银一函於袖中，曰：‘此芹意也，事成加数倍’予遽纳靴中，揖而出，升堂听审见其兄盛气嚣张，颇难理谕，乃呼族众至前，授靴函，令偕其兄开看切诫曰：‘骨肉天性，毋伤残，尔等速设席置酒，劝两人和，当以此银偿席费，否则银贮库，事发觉不可收拾矣’族众莫知所谓兄则俛首退，次日果具息焉家人谓予不徇情，即宜执法还银可也既收之而复迂迴以出之，情与法两安在？予曰：‘银还首领，决不再入朱，予空受不白名，若显然发觉，干首领前程，且投鼠忌器，如藩司何？姑少纡焉，以释彼争，足了吾事，於情法实未有处也’”注意，陆毅办理此案，既未援引任何实定法（律、例等），亦未参照先例（成案），更未提及任何习惯规则，完全是随机应变，临事处断，这正是典型的依“情理”办案。

从其处置结果看，恰如滋贺秀三所言：“情理中浓厚地体现出来的是，给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾一方面，这可以说是作为情理构成要素之一的‘情’的作用使然，但必须说，从起因上，更根本的是因为审判本身的性质不是根据确立的规则(rule)来判断权利的有无，而是试图全面调整人与人之间关系的整体”这个观察很准确情理并不是任何实定性的规则，甚至连实定化的习惯都不是，只是“常识性的”或“中国型的正义衡平感觉”陆毅办理此案，正是根据深藏于其内心的是非观和正义公平感觉应当说，此案的处理结果确实照顾到了每个直接当事人和潜在的利害关系人：守住了兄妹间的亲情，顾全了上司的脸面和同僚的前程，同时亦未对自己的未来造成负面影响在现代法律人眼里，本案的处理方式和结果肯定是不规范的，甚至有点不可思议：陆毅没有解决本案的主要诉求——为兄妹分割家产，亦即没有“根据确立的规则（rule）来判断权利的有无”；而是致力于保全兄妹间的手足之情和家庭伦理这与现代的民事审判大相径庭此外，与滋贺秀三所说的明清时期的“‘听讼’是教谕式的调解”也不相同，陆毅没有喻之以理、动之以情，采取斥责、规劝、说服等各种所谓中国传统的“调解手段”，而是暗示以贿银为物证，胁迫其“兄”主动与“妹”和解。

按照现代的西方法治原则，陆毅的作法本身就是违法的，其处理的结果自然也是无效的行贿行为也是违法的正当的处置办法似应是依据其时其地的相关法律（如继承法或判例等）分割家庭财产，保障兄妹各自的财产权利和人身权利得以实现；同时还要追究行贿者及牵连人员的刑事责任至于兄妹间今后的亲情如何维系、陆毅日后在官场与其上司和同僚如何相处，则非现代法律和法官所要关注的问题当然，本案最令现代“法律人”感到困惑不解的问题显然是：陆毅处理该案的规范依据或法源是什么？这正是中国传统的情理断案与现代西式审判的根本差异所在二、中西两种诉讼模式的差异按照滋贺秀三的看法，前述“兄妹争产案”的处置方式应被称作“父母官诉讼”，即由作为法官的知州、知县发动强制性权力来实施，从最终来看却是一种靠说服当事者来平息纷争的程序；而不是由享有权威的第三者对相互争议的主张下判断的构造后来，滋贺秀三的高足寺田浩明做了更为简洁的概括，认为“听讼”就是地方官员根据情理劝说两造心悦诚服接受解决方案的一种“调解”模式与“父母官诉讼”相对立的另一种诉讼模式是西方的“竞技型诉讼”滋贺秀三认为，这两种诉讼模式的最大不同就在于“有没有实定法的依据”以及“能不能以判例的形式来生成法的审判”。

在他看来，明清时代的“父母官诉讼”（即“听讼”）不能被称为“审判”，“如果要把听讼称为清代的民事审判，那就是没有实定法依据的，而且不能以。