证券期货市场技术故障民事责任问题研究 民商法论文.doc

证券期货市场技术故障民事责任问题研究【关键词】证券期货市场；技术故障；民事责任随着金融市场的不断发展和创新，我国证券期货市场交易规模迅速增长，交易品种不 断增加，证券期货信息系统口渐庞大和复杂，由于交易结算信息系统、信息设备存在风险, 证券公司期货公司IT治理机制不科学，网上交易系统防护存在漏洞，核心系统、通信、电 力运行不稳定，以及安全监控与应急预案配合不够完善等问题，都可能危及交易核心业务系 统，引发技术故障近年来，我国证券期货市场技术故障搂屡出现探讨证券期货市场技术 故障的民事责任问题已经为实践亟需一、证券期货市场技术故障的法律关系（一） 证券期货市场技术故障的种类一般而言，证券期货市场技术故障可以分为如下种类第一类是软件出错，包括应用 软件故障、系统软件故障等，如证券期货公司集中交易系统发生技术故障等证券期货行业 2009年全年共发生计算机软件故障17起，2010年上半年共发生计算机软件故障8起第二 类是驶件失灵，包括主机故障、网络设备故障、其他硬件故障（如电源故障）等证券期货 行业2009年全年共发生计算机唤件故障7起，2010年上半年共发生计算机硬件故障5起 第三类是为市场技术系统运行提供服务与支持的第三方引起的技术故障。

如电力、空调、通 信等基础系统的问题引发的技术问题证券期货行业2009年全年共发生电力、空调、通信 线路故障30起，2010年上半年共发生电力、空调、通信线路故障6起第四类是有人为失 误因索介入的技术故障证券期货行业2009年发生操作失误或运维不善的技术故障11起, 2010年上半年发生操作失误或运维不善的技术故障7起第五类是由自然灾害或突发公共 事件引发的技术故障如2010年5—6月，广东等省爆发洪水，造成2家证券营业部无法正 常交易证券期货行业2009年因白然灾害等不可抗力引发技术故障3起，2010年上半年因 白然灾害等不可抗力引发技术故障2起二） 发生技术故障Z后的法律关系结合上述技术故障的类型，对研究证券期货市场技术故障民事责任最为有益的分类乃 是确定技术故障发生在哪个交易环节，由此方能确定当事人Z间的法律关系，进而探讨技术 故障所引起法律后果要确定技术故障发生的交易环节，必须先说明证券期货市场利用电了 交易系统进行金融商品交易的一般流程以证券市场为例根据《证券法》第110、Ilk 112条规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员投资者想要进入 证券市场交易，应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户。

投资者和证券公司之间通过签订“证券交易委托代理协议”，明确双方的权利义务关系，建 立起契约关系，从而参与证券市场交易投资者、银行和证券公司Z间还要签订一个“客户 交易结算资金银行存管协议书”，建立资金存管关系，开通银证转账功能投资者可以通过 、、网络等白助终端以及证券营业部柜台，发出交易指令交易指令进入证券公司 交易系统（包括白助交易系统、务营业部交易系统以及证券公司集中交易系统），通过报盘 网关进入交易所交易系统，经电了撮合交易，最终进入交收结算系统（既包括证券公司的交 收结算，也包括中登公司的交收结算系统）因此，如果投资者在交易过程中发生技术故障, 与备个主体Z间可能的法律关系参见表1, [1]证券公司与备个主体Z间可能的法律关系参 见表2与此类似，我们可以将投资者或期货交易所会员在期货交易过程中发生技术故障与其 他主体之间可能的法律关系参见表3、表4下单竞价成交冋报与确认结算交易所侵权、违约侵权、违约侵权、违约侵权、违约银 行侵权、违约电力、通信服务商侵权、违约侵权、违约侵权、违约侵权、违约基金交易与证 券和期货的交易有相似性，也有其特殊性按照我国《证券投资基金法》的规定，我国的投 资基金采取契约型的信托模式，即投资者购买公开发售基金份额示，由基金管理人管理，基 金托管人托管，基金管理人为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。

这与证券和期货交易的法律关系不同证券交易和期货交易不存在信托法意义上的法律关 系基金的信托模式意味肴基金交易的技术故障可能在投资者与基金公司Z间，基金托管人 Z间发生同时，由于基金的中购分为在基金公司直接中购和在银行网点以及证券公司的网 点代为中购的模式，投资者还可能利川银行和证券公司的网上交易系统，并引发技术故障的 责任承担问题同样，在基金公司与托管行Z间也可能因技术故障引发责任承扌-I!的问题具体而言，在证券投资基金的交易过程中，可能发生的法律关系如表5、表6所示申购管理托管赎冋结算基金托管银行侵权、违约侵权、违约侵权、违约代售银行、证 券公司侵权、违约侵权、违约侵权、违约中登公司侵权、违约电力、通信服务商侵权、违约 侵权、违约侵权侵权侵权从上述证券、期货、投资基金的交易过程可以看出，虽然这些金融 产品的交易模式多有不同，但在发生技术故障情形下的责任形态和事实构成则有很多相似Z 处在投资者和金融产品提供方与金融服务提供方之间，可因技术故障发生违约和侵权的法 律关系；在金融产品提供方和金融服务主体Z间，则可能因网络技术故障而导致违约和侵权 法律关系的发生，在电力、通信服务商与投资者、金融产品捉供者、金融服务提供方Z间同 样可能发生违约与侵权的法律关系。

二、证券期货市场技术故障的归责原则（一）侵权法律关系的归责原则《民法通则》、《侵权责任法》并没有明确规定交易所、证券、期货、基金公司作为网 络交易平台及服务提供者，其交易系统出现技术故障给相关权利主体造成财产损害的救济规 则发生证券期货市场技术故障Z后，如果在投资者与其他主体Z间、交易参与人与其他主 体乙间形成了侵权关系，在没有法律法规对此作出特别规定的情形下，应按照《侵权责任法》 第1条和笫6条的相关规定，适用过错归责原则无过错责任原则需要法律的特别规定当 然，对于证券、期货等金融产品市场发生技术故障责任承扌H的问题，还要结合其他立法和学 理进一步探讨但是，从过错致人损害应予赔偿的民法基木理论出发，在发生就证券、期货 等金融产品交易市场出现技术故障并导致损害，是否承扌I!赔偿责任的关键就是是否存在过错 的问题，没有过错则不导致责任承担同时，按照《侵权责任法》第36条笫1款的规定，“网络用户、网络服务提供者利用 网络侵害他人民事权益的，应当承扭侵权责任网络用户利川网络服务实施侵权行为的，被 侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施网络服务提供者接 到通知后未及时采取必耍措施的，对损害的扩大部分与该网络川户承扒连带责任。

网络服务 提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户 承担连带责任该条是针对网络川户故意侵权所造成的民事赔偿责任的规定网络服务提 供者主动利用网络服务侵犯他人权益的，应当承担侵权责任；另一种情况绘，网络服务提供 考知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施，与该网络用户承担 连带责任该条规定是关于责任主体的特殊规定，结合到证券期货市场的情况，在网络用户 的侵权行为造成交易系统技术故障的情形下，有适用的可能例如，黑客侵入交易系统，导 致交易系统无法正常运行，给投资者造成财产损害,交易所在投资者投诉后未及时采取措施, 或者交易所知道其网络交易平台遭到黑客攻击而未采取冇效防范措施而造成相关权利主体 财产损害，则交易所要承担赔偿责任二）合同法上的归责原则在合同关系的实践操作中，投资者和证券公司、交易所Z间的证券交易委托协议中往 往就技术故障约定了责任限制条款，例如，“因乙方不可预测、无法控制或其他不可归咎于 乙方的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素、监管 机关或行业协会规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿 责任”，可以称Z为证券交易委托协议的无过错免责条款，以下简称“协议的无过错免责条 款”。

这就意味着投资者如果以技术故障为由根据交易协议提起赔偿请求，必须证明对方存 在过错，否则依据该协议此种诉求不能获得支持协议的无过错免责条款与证券交易所交易 规则的相关规定是一致的如上海证券交易所交易规则第7章“交易异常情况处理”，确立 了如下规则：“发生或者本所认为可能发生下列交易异常情况z—,导致部分或全部交易不 能进行的，木所可以决定技术性停牌或临时停市：不可抗力；意外事件；技术故障；木所认 定的其他异常情况等因交易异常情况及木所采取的相应措施造成的损失，木所不承担责 任”深圳证券交易所也有同样的交易规则［2］可以将此种规定称为“交易规则的无过错免 责条款”证券公司与投资者Z间的免责条款是一种合同关系，交易所与投资者Z间没有直 接的合同关系因此，必须分析两种条款的相互关系及其有效性1.免责条款的相互关系“协议的无过错免责条款”是一种合同条款，它界定了发生技术故障时，投资者和证 券公司Z间的归责原则为过错责任原则而“交易规则的无过错免责条款”既是一种合同条 款，界定了发生技术故障时，交易参与人（交易所会员及交易所认可的机构）和交易所Z间 的归责原则为过错责任原则，同时也是一种交易规则，即交易所作为证券交易市场自律监管 主体对于交易风险在投资人、交易参与人和交易所Z间的一种风险分配。

从事理上看，在证 券电了化交易的今天，交易参与人只能控制市投资者发出指令到送往报盘网关这段期间的电 了交易系统，其后的大部分电了交易系统实际都在交易所控制Z下，因此，证券交易委托协 议中交易参与人对于投资者承担的责任很大程度上受到交易所对交易参与人承扌H的责任的 影响正是由于交易规则的无过错免责条款的存在，驱使了交易参与人不得不在证券委托交 易协议中约定无过错免责条款从两种免责条款的法律关系上看，协议的无过错免责条款是 一种约定条款，可以视为对规则的无过错条款的一种适川，即交易参与人与投资者Z间就技 术故障的解决适用了行业惯例的“规则的无过错免责条款”规则的无过错免责条款形成了 说明协议的无过错免责条款合理性的一个理由而协议的无过错免责条款又实际上将适用于 交易参与人与交易所Z间的无过错免责条款扩张至处理交易参与人与投资者的关系由于协 议的无过错免责条款与规则的无过错免责条款的不同性质，因此考察其法律性质有不同的标 准，又由于两者之间的相互关系，当以考察规则的无过错免责条款为先2.两种无过错免责条款的合法性交易规则的无过错条款既是监管规则，也是自律规则程序上，交易规则的无过错条 款的合法性取决于是否由有权的机关采用恰当的方式制定；实体上，交易规则的无过错条款 的合法性取决于实在法的态度，即结合中国证券期货市场的具体情况，现行的法律体系是否 支持此种无过错免责。

交易规则的无过错条款是交易规则，归属于证券期货市场基木的业务规则交易所的 交易规则都是rh交易所通过特定程序审议通过示，报经中国证监会批准证券交易所是为证 券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人期货交易所则是 依照《期货交易管理条例》和中国证监会规定，提供交易场所、设施和服务，纽•织并监督期 货交易、结算和交割等，实行自律管理的法人制定证券期货交易的业务规则乃是交易所的 法定职责中国证监会的职能是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货 市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行中国证监会的法定职权Z—就是制定有关 证券期货市场监管的规章、规则和办法交易所的白律纽•织的法律地位意味着交易规则自律 规范的属性这体现了中国证券期货市场的监管体制一一政府主导下的自律监管政府不再 直接地通过制定规章、设定许可、监替检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为，对证券 期货市场的参与主体的活动进行限制和控制；而是一个独立于市场的外在监督主体，严格依 照法律的授权对证券期货市场进行的监督和管理，侧重于制度建设、。