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侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护上一　从一部侵权赔偿责任的书谈起张新宝教授翻译的德国冯?巴尔所著《欧洲比较侵权行为法》一书，是了解与研究外国这一领域法学的一部不可多得的好书其作者是西欧侵权法的权威之一;其译者，则是中国侵权法领域的权威之一该书几乎覆盖了西欧所有重要国家的侵权损害赔偿法律及欧盟这一领域法律一体化的进程十多年前，另一部由 B.S.Matkesinis 著的《德国比较侵权损害赔偿法》，②纵然也是同领域的一部优秀著作，但其一是没有中文译本，二是主要只对法、德两国的侵权损害赔偿作了比较研究，所涉及面要小得多了不过把这部权威之作整个读下来，尤其包括该书的下卷，可能会使国内熟悉侵权法并且真正用心去读的读者产生两个问题第一个问题是：无论是分国论述的上卷，还是专题论述的下卷，也无论有关论述是多么精彩与深刻，该书涉及“侵权责任”的绝大多数论述与中国《民法通则》第 106 条，及国内“侵权法”教科书相比，均找不到相当大的一部分民事责任该书一般只涉及侵权行为的“损害赔偿责任”，即极少涉及诸如“停止侵害”、“排除危险”、“赔礼道歉”等等“民事责任”在哪怕稍许触及“停止侵害”、“排除危险”之类的民事责任时，书中也往往要强调两点：第一，有关问题是以法院判决(尤其是避开了《民法典》的法院判决)为基础论述的;第二，有关问题仅仅在“损害赔偿法的调整范围内讨论”。

第二个问题是：在世界贸易组织成立之后，亦即“知识产权保护”已成为“三大支柱之一”后问世的这部书，虽举出诸多当代的侵权案例来支持有关论述，却找不到侵犯知识产权(无论专利权、商标权还是版权)的案例全书基本不涉及知识产权保护，不论在发表该书的那个年代(1996 年)，知识产权在欧洲乃至整个世界已居于如何重要的地位如果有人认为对这两个问题的答案可能是“作者的疏漏”或“作者没有重视应予重视的问题”，则答案是靠不住的因为，作为某一领域的权威，作者虽不可能在论述中绝无缺漏，但也绝不可能有极重要缺漏或最基本的缺漏那么更可靠的答案就有可能是：第一，这部书所说的“侵权行为法”仅仅(或主要)覆盖负有赔偿责任的不法行为;第二，这种“侵权行为法律制度”并不适用(或主要不能适用)于侵害知识产权的行为如果我们查询一下西欧较有影响的几部“民法典”，就会发现：上面这一答案不仅是可能的，而且是必然的而如果答案真是这样，那么对于我国自《民法通则》出台以来的侵权法的理论(至少是多数著述中所阐述的理论)，就有必要作一番重新审视了二　法、德、意、荷等国民法典的有关“侵权行为”的规定我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第 106 条第 1 款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。

对这一条，据说并非我们自己“想当然”制定的，而是参考了多数发达国家侵权法的条文，至少是参考了在世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文《法国民法典》第 1382 条规定：　　任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负损害赔偿责任《德国民法典》第 823 条规定：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任法、德这两条中的有关规定，可以说是基本相同的许多人认为，我国《民法通则》第106 条，与这两条是“相同”或“近似”的但如果真的深入研究一下，人们会发现，我国的规定与国外的这两条，不仅不近似，而且有极大差异因为，法、德的上述规定中，是把(实际)“损害”及“过错”(或过失)作为“损害赔偿”责任的要件;而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件!我国《民法通则》第 134 条，以穷尽方式列举了 10种民事责任我国法律往往喜爱用“其他”兜底而这里却偏偏忽略了“其他”当然这并不排除今后还可能增加新的民事责任但我们可以说，至少有这 10 种民事责任这 10 种责任(“违约”除外)的前提都必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错，与法德仅仅要求负损害赔偿责任的前提是损失及过错，这两者之间，差别有多大，是不言而喻的。

《法国民法典》第 1382—1386 条，即整个“侵权行为法篇”，《德国民法典》第 823—853 条，即整个“侵权行为篇”，都仅仅(或主要)规定损害赔偿责任，基本不涉及其他民事责任《意大利民法典》及较新的《荷兰民法典》，也都是如此那么，是这些国家的民法典都漏掉了侵权的其他民事责任，还是我们自己的《民法通则》把“以实际损失及过错为前提”的赔偿责任错误地扩大到了一切民事责任?确实值得我们认真研究德国民法教授克劳斯?费威格讲得很清楚：在德国民法中，第 823 条的责任与第 1004 条的责任是明显区分的　　其中第 823 条上文已讲;第 1004 条则讲的是“停止侵害”责任，亦即与“物权保护请求”相对应的民事责任《法国民法典》中虽然没有德国那样的一刀切的损害赔偿责任归“债权部分”与“停止侵害”等责任归物权部分“的划分，但法院判案时对于确认侵权，以及确定除了损害赔偿的其他民事责任这一方面，与认定侵权的损害赔偿责任的另一方面，也是分得清清楚楚的2001 年 5 月，法国最高法院在一个知识产权侵权判决中明确指出：凡未经作者或作者的受让人许可而复制作品，均构成侵犯版权这与是否存在过错或恶意毫无关系。

应当说，在 1986 年前起草《民法通则》时，中国“物权法”研究还处于起步阶段，尚无人提出应把民事责任作诸如《德国民法典》823 条与 1004 条那样的区分但当时中国的《商标法》及《专利法》均已开始实施至少执法人员很清楚：要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中的假冒或仿制的事实实际上，在外国民法中，受法国、德国、意大利及荷兰影响而产生的其他民法典，也莫不如此例如，《日本民法典》第 3 篇第 5 章“侵权行为”(其标题实应翻译为“负赔偿责任的侵权行为”，或直取日文“不法行为”)全章中只涉及“赔偿责任”(包括侵害精神权利、人身权的赔偿责任)，而绝不涉及侵权人的停止侵害等等侵权责任所以，即使其标题译成中文时，有些不尽人意，但其内容则实质与法、德、意、荷民法典相同，与我国《民法通则》把相应行为的责任扩而及于赔偿责任另加 7、8 条的“民事责任”，完全不同三　英、美的有关法律与判例　　英、美法系的法律中，当然更找不到德国那样的“物权请求权”与“债权请求权”之类的概念不过，在英美法系国家使用的法律术语，被我们译为“侵权”的 Infringement 与同样被我们译为“侵权”的 Tort，表示着完全不同的含义。

前者包含一切民事侵害行为与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》第 134 条的全部，再加上“其他”后者则仅仅或主要包含需要负财产损害赔偿责任的侵害行为与之相应的民事责任，主要是我国《民法通则》第 134 条中的第(七)项(即“赔偿损失”)，至多加上第(四)、(六)两项，因为这两项有时不过是赔偿损失的另一种表现形式在英美法系国家的法院中，认定 Infringement(侵权)，从来不需要去找“过错”、“实际损失”这类“要件”，只要有侵权事实即可从语源上看，当初判例法选择的这个英文术语本身，正是“只需认定侵权事实”之意In”表示“进入”，“Fringe”表示特定范围任何人的行为，如果未经许可进入法定的他人权利范围，即构成侵权而“Tort”，则含有“错误”、“过失”的意思只有错误或过失存在，“Tort”才可能产生英美法系最权威的法学辞典，即英国的 The Oxford CompaniontoLaw(牛津法律辞典)与美国的 Black‘sLaw Dictionary(布莱克法律辞典)，对这两个术语都是这样解释的十分值得注意的是：英国的牛津法律辞典，在 Infringemant 词条中，专门注了一句“这个’侵权‘术语，较多地用在侵害专利权、商标权、版权”等知识产权。

而美国的布莱克法律辞典更简洁地直接指出：Infringement 尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权在世界贸易组织将“商业秘密”的保护从“对人权”保护提升为“对世权”保护之后，美国知识产权权威威斯顿(G.E.Weston)教授曾在日内瓦的 ATRIP1999 年大会上告诉大家，这种提升的好处是强化了越来越成为企业核心财产的商业秘密把它作为‘对人权’保护时，它仅仅是 LawofTort 的保护对象要认定侵害了它，必须证明相对人有主观过错而提升为“对世权”(即知识产权中的一项)之后，它成为 LawofProperty 的保护对象再认定侵权，就无需证明相对人的过错，这就更便于保护它了请注意：在英美法系，“财产”一般指动产、不动产与知识产权，“财产权”仅指对世权，“财产法”并不涉及所谓“侵权之债”威斯顿教授的这篇讲话，实际早已得到美国有名的杜邦诉克里斯托夫判例的支持英国法律中把 Infringement 与 Tort 作清晰划分的典型是版权法早在 1936 年的一则有名判例中，高等法院就指出“Infringement”覆盖了“Tort”;Tort 仅仅是 Infringement 中需要确认过错并负赔偿责任的那一类。

英国现行《版权法》中，哪一类行为要负Infringement 的相应责任，哪一类要负 Tort 的相应责任，更是泾渭分明该法第 16 条至 21条，总标题是“版权禁止的行为”其中规定，凡有这类行为，就必须被禁止并负其他民事责任(包括赔偿)，而无需任何前提条件而第 22 条至 26 条，总标题是“二次侵权行为”其中每一条都不厌其烦地附上一句：要确定侵权，“需以行为人明知或应知其所销售、经营的复制件系侵权复制件”为前提应当注意的是：我国于上一世纪 80 年代中期前出版的《英汉法律辞典》，大致上分清了Infringement 与 Tort 的不同之处，原因大约是它的主要部分来自 70 年代香港出版的《英汉法律应用词汇》而多年实施英国法的香港当年的撰写人，基本上了解 Tort 仅仅指负民事赔偿责任的那部分侵害(他人权利的)行为结论可能是：把两个法系的“侵权行为法”细心研究一下，我们不难看到在国外作为两个问题去立法以及在论述中去立论)的东西，在我们这里是被“归”到一块了，或可以说，被混淆了　　一方面是 Tort 问题，即侵权赔偿责任的确认这是在通常情况下需要以过错为前提的而作为 ort 的严格责任，亦即侵权赔偿的严格责任，则不需要以过错为前提，而这只是各国(包括我国)民法在侵权篇“(实质应是”侵权赔偿篇“)中专门列出的诸如高危作业之类的特例。

对此，国内多数人是比较了解的另一方面是 Infringement 问题这一术语，才真正应译成“侵权”它包含了“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害这种侵害的行为人所应负的民事责任，包括(但远远不限于)损害赔偿，但更包括与赔偿(乃至财产利益)无关的其他责任(如停止侵害、赔礼道歉)这类侵权构成的确认，在通常情况下则未必以过错为前提它的通例是无过错责任(即严格责任)只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任反倒是非严格责任或过错责任在这里成了特例而这正是国内多数人不了解的欧美的法学家则认为这是常识，并把它像列举常识一样放进 WTO 等公约中去但我国对这一类公约条款不知或大惑不解的人，则不在少数就是说，不仅我们(国内许多人)理解的“侵权”，实际上有完全不同的两种，而且我们理解的“严格责任”，也有完全不同的两种《欧洲比较侵权行为法》正确地仅仅把过错要件(乃至“四要件”)与 Tort 相关联，并进而论及侵权赔偿的严格责任所以该书是成功的如果该书作者也把“过错”作为 Infringement 的通行要件，如果他在论“侵权”行为过程中，也是时而讲的实际是 I。