浅析不法侵害行为的界定.doc

浅析不法侵害行为的界定［摘要］自正当防卫制度在我国刑法领域适用以来，对该 制度中“不法侵害”行为含义的界定就一直存在争议，进而 导致正当防卫的适用标准模糊不清所以，从不法侵害行为 本身的含义和立法意图出发将不法侵害行为的标准重新界 定将有利于对正当防卫在刑事司法领域中的合理运用［关键词］正当防卫；不法侵害；界定一、侵害内涵的界定所谓侵害，从词源意义上来说，它有“侵入而损害”之 意但作为构成正当防卫前提条件的要素，侵害有其特定含 义在对其含义理解上有着不同的观点我国关于不法侵害行为争论的焦点在：第一，保护的权 益是否是合法权益第二，假如将权益遭受侵害的损害分为 三个阶段，即将发生、正在发生和已经发生且正在继续，那 么在哪个阶段的侵害是正当防卫之侵害？对于第一个问题是不言而喻的，法律的目的是保护合法 权益的，故作为法律制度之一的、存在几千年的正当防卫制 度也不例外对于第二个问题，一般的来说，对正在进行的不法浸害 进行防卫是不存在问题的，关键是对于将要发生的侵害可否 实行防卫，法律不强人所难，即使是善良的事项，但如果不 能，法律也不强求在行为人面对具有强烈进攻胜的侵害， 如面对他人的开枪伤害自己的行为，要求侵害行为正在进行 才允许防卫是不可能的，也是不必要的。

对于持续型侵害， 如非法拘禁，我们认为合法权益受到了侵害而且正在进行， 不能因为其持续性而否定其正在进行，进而否定对其防卫的 可能性综上所述，我们认为就正当防卫中的侵害而言，具有以 下特点：第一、侵害的权益是合法的第二、合法权益遭到 损害存在三种状况，或者正在遭受损害；或者没有遭受损害, 但是具有极大的危险；或者已经遭受损害，但有扩大的可能 性时故侵害指的是对法律所保护的权益的具有极大可能性 的、正在发生和具有扩大可能性的损害二、“不法”的界定单纯从词义上说，“不法”指法律未规定的行为或者是 现行法律禁止的行为正当防卫中的“不法”是对正当防卫 之侵害行为的法律性质的评价因而不法应当限于违反法律 的行为，也就是同违法是统一的在刑事司法领域，判断一 个行为是犯罪或违法行为，必然会不自觉的运用主客观一致 的判定规则加以判断，因为正当防卫之中不法”的特殊性, 因而在刑法理论界曾产生了对正当防卫中不法浸害之“不 法"不同于犯罪中的“不法”的不同的理解从正当防卫的角度来说，“不法”的几种学说中，主观 说与主客观统一说其实质都是相同的，前者强调责任意思与 责任能力的第一重要作用，丽主客观统一则强调责任能力、 责任意思与客观危害结果共同的、并列的构成不法浸害的构 成要素，两者都要求责任能力与责任意思的存在。

客观说与 主（客）观说区别在于责任能力与责任意思的有无，那么不法 侵害中是否要包括责任惹恩与责任能力？我们认为正当防卫 作为一项法律制度在当今乃至近代世界大部分国家和地区 都有法律明文规定，其实施条件中的“不法”如何进行界定, 应当以法律设立此项法律制度的且的、追求的价值和人类生 物本性作为判断的标准第一，尽管不法浸害包括犯罪行为与违法行为作为犯 罪行为的社会危害性与作为正当防卫之不法浸害的社会危 害性是在某些方面一致的，如都给社会秩序与合法权益造成 损害或者损害的危险，但是不法浸害不能等同于犯罪行为的 社会危害性，不法侵害在质的规定与量的范围上均比犯罪行 为更加广泛，主观说将犯罪行为中的责任能力与责任意思都 纳入正当防卫之不法浸害之中，显然是不合适的第二，从法追求的价值来看，法的价值在于正义与公平, 凡是有损于正义与公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护 的社会秩序造成损害的行为不管行为人是否具有责任能力 和责任意思，都是对法律的权威和价值的破坏，因而均应当 为法律所禁止，至少此种行为在法律上是不予认可的，当然法律对此种行为在法律上的否定与不认可的方式是不相同 的，即可能是给予法律制裁，也可能是在法律上赋予他人阻 止行为人实施此种行为的权利，但所有的一切都是殊途同 归一一维护法律所保护的权益与社会秩序第三，从正当防卫制度设立的目的来看，是为了弥补在 公民突然遭遇不法侵害，而又无法及时寻求国家公力救济使 得合法权益的侵害者受到国家法律制裁的缺陷。

而按照主观说则要求防卫人在实施正当防卫前查明不法侵害者的责任 能力与责任意思人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击,并且往往会根据侵害的性质（如是暴力还是非暴力）、强烈程度（如是致人于死还是致人于伤）以及被侵犯权 益的险质（如危及的是人的生命权还是健康权、财产权）等等 而作出必要的、适度的反应即在一般情况下，人是理性人, 具有意志自由能够对面临的非法侵害作出正确合理的判断 和辨别，从而作出适度的反应然而，当人在面临人身安全 遭受到严重的教育等在这种心理状态下，要求防卫人恰如 其分地掌握好防卫的分寸，这是不可能的、不科学的，也是 强人所难的，因而依照主观说就会出现两种情况：第一种情 况，防卫人比较熟悉不法侵害人，再加之是非暴力侵害，正 确认识了防卫人的责任能力与责任意思，使得防卫行为“适 人”然而也完全可能发生另外一种惨状：防卫人不了解不法 浸害人或者在高度紧张的状况下，无法发挥自己应有的认知 能力，在完全能够制止不法侵害的情况下，防卫人包括受害 人或第三人因为无法确认不法侵害者的责任能力与责任意 思，只能袖手旁观，尤其是当无法采联学者基里钦科所说的:“……侵袭者的侵犯由于故意，还是由于可以原谅的错误， 是没有区别的。

侵袭者侵犯合法权益，面这种侵犯行为又是 不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而 对这种犯罪是容许实施正当防卫的”。