论梁启超的政治与法哲学思想.doc

论梁启超的政治与法哲学思想来源：南京大学法律评论作者：蒋广学 曾沂［内容提要］本文考察了制约梁启超从事政治活动的根本政治法律观念，其特征是：从横向对比中，他着意阐发了中西政治法律思想的时代性差异，指明了中华法系由于弃置先秦法家的法治主义，故为以礼治主义为表、以人治主义为实的专制主义本质；从历史发展来看，在向理想的大同世界过渡的长河中，西方的政治法律制度并不足以作为中国进行法制建设的参照物，而必须将理想与现实结合起来，以推进社会的逐步进化为目的，实行以伸民权为中心的各种调种主义原则梁启超的政治法律思想有两个鲜明的特点：其一，思想非常丰富这不仅因为他是近代维新变法运动的鼓吹者、发动者和领导人物之一，参与了戊戌维新运动，领导过立宪派的政治运动，担任过熊希龄“人才内阁”的司法总长，在政府内主持过司法改革，而且作为近代政治漩涡中的风云人物，在与顽固派、革命派、复辟派的辩论中，他还写过大量的文章，涉足过国体与政体、国权与民权、政党政治与朋党政治、宪法与刑法民法行政法国际法、立法与行政司法制度诸方面的问题，可以说是一位颇有影响的政治法学家其二，思想不断变化，开始言君主立宪，不久变成“开明专制”论者，不久又复主君主立宪，后来随大势而主共和，在袁世凯洪宪复辟帝制时，他毅然决然成了保卫共和民主制的领袖人物。

而就其学说，他开始对中学批判较多，大力宣扬西方启蒙学者的思想，后期则力用“中学”传统中优秀的东西来拯救西学；对“中学”各家的态度，开始他颂扬法家为多，后期则以扬儒家为重这即如他本人所说：“若夫理论，则吾生平最惯与舆论挑战，且不惮以今日之我与昔日之我挑战者也 ”（《政治学大家伯伦知理之学说》 ， 《文集》之十三，而八六）所谓政治哲学与法哲学思想，就是制约任公从事政治活动、法律实践以及阐发众多政治学法学观点时所遵循的根本的观念，一方面，他看到的是在中西政治法学的横截面上所表现出来的时代性差异，力主用近代西方政治法律思想改造中国的政治法律制度；另一方面，则着重于从人类进化的共同之轨来看待法律建设问题，力图为现代文明社会（包括西方）构建出几条通用的原则，这些原则调和了古今中外优秀政治法律思想传统，既是他调适主义思想的深刻反映，同时也表明他这位大思想家立足现实，一步步向大同世界过渡的坚定信念一、横截面上显示出的时代差异：对中华法系的形成及本质的认识梁启超说：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉其余诸法系，或发生早于我，而久已中绝；或今方盛行，而导源甚近然则我之法系，其最足以自豪于世界也夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系宜也。

”（《中国法理学发达史》 ， 《文集》之十五，而四二）何谓中华法系？它的本质又是如何呢？对此问题，梁启超有以下几点看法：第一，有关中华法系之起因的看法法者，法、刑、律、典、则、式、范相互转注之共名也梁启超指出：法字其语源， “实训平直，其后用之于广义，则为成文法之法 ”《释名》云“法，逼也，莫不欲从其志，逼正使有所限也 ”梁氏认为：此说虽非初义，但与近代欧人之观念甚相接近， “莫不从其志者，言人人欲自由也；使有所限者，自由有界也；逼者，即强制制裁之意，而制裁必轨于正盖我国之观念则然也 ”（同上，页五○）而刑字同型、形，即“以人力制定一有秩序而不变之形式，可以为事物之模范及程量者也是与法之观念极相合也 ”（同上，页五一）律则是均布，自汉以还，法遂以律名；典与法同科；则，等画也，含均齐秩序之意，如孟子所说：“物之不齐，物之情也本不齐者，因其等而等之，是即所谓齐也任公评之曰：“故所谓‘则’ ，常以为‘自然法’之称， 《易》乃见天则， 《诗》 ‘天生彝民，有物有则’是其义也然既从刀，则人事寓焉故‘人为法’亦得适用之 ”（同上，页五二）至于“式” ，是讲中正平均之节度， “范”与法同义也故“谓法也者，均平中正固定不变可以为最高之标准以节度事物也。

”（同上，页五四）结论为何？我国古代人们有关法的观念，与其他文明古国的人们关于法的观念实相类似梁氏说：“其在希腊，毕达哥士曰：法律者，正义也柏拉图曰：正义—称法律，……其在罗马，锡尔士曰：法律者，求之公且善也，哥克曰：法律不外正理凡此者，近世学者字之曰‘正义说’ ，此与吾国法语源皆略同 ”（同上，页五三）当人们明确了法的含义后自然会问：古代中国人关于法的观念是怎样产生的呢？这涉及到法律观念的起源问题对此梁氏作了认真的探讨据史书载，中国刑法实为苗族首创，此后我族袭用之：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法 ”（《吕刑》 ）法作为一种由国家机器实行的制裁力，虽其源在于止争、齐义，以实现所谓的社会公平，但这一思想却表现于春秋战国之际儒、墨、道、法诸家学说中儒家关于法之起源的学说最典型者为荀子，他在《礼论篇》中提出人生而有欲，欲不得则求，求无度则争， “争则乱，乱则穷” ，所以先王恶其乱而制礼义以分之，养人欲、给人求， “使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之起也 ”又说：水火无生、草木无知、禽兽无义，唯人有义知分而能群墨家则从古民一人一义、十人十义，从而引起纷争而立义，提出“选天下之贤可者立为天子” ，而“天子惟能壹同天下之义，是以天下治也”的民约说。

（《墨子·尚同篇上》 ）而作为法家之祖的管子，提出古民未有法时人们以力相征，智者诈愚、强者凌弱，因而“智者假众力以禁强虐” ，从而“名物处违是非之分，则赏罚行矣 ”（《管子·君臣篇下》 ）商鞅亦有类似看法：“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之 ”（《商君书·君臣篇》 ）韩非作为法家之集大成者，则谈得更为彻底，他从上古之人尚德、中古之人尚智、当今之人主力的进化论出发，提出由于人口的急剧增长， “是以人民众而货财寡，故民争，虽倍赏累罚而不免于乱” （《韩非子·五蠹篇》 ）所以必须厉行法治也梁启超虽然认为韩非立论有关人多财少的前提有失偏颇，但“以上三家五子之说，皆以人类之有欲为前提，谓生存竞争为社会自然之现象，而法制则以人为裁抑自然，从而调和之 ”（同上，页四六）看来梁启超对中国古代思想家视法起于经济社会的矛盾的思想，概括得十分明晰应该着重指出的是他把法的原则即所谓社会正义、社会公正的原则与生存竞争的原则联系起来分析，认为“生存竞争者，果为人类社会所得逃之公例乎？不可逃，则法制之起，其决不容已也 ”为此他特别分析了荀子的思想在梁启超看来，荀子可谓社会学之巨擘，他“由经济的（生计的）现象进而说明法制的现象，尤为博深切明。

谓离居不相待则穷，故经济的社会，为社会之成始，谓群而无分则争，故国家的社会，为社会之成终其言争之所由起，谓欲恶同物，欲多而物寡欲者经济学所谓欲望，欲多而物寡，即所谓欠乏之感觉，而欠乏之感觉，由于欲恶同物，人类欲望之目的物，如衣食住行等大略相同故也荀子此论，实可为经济学社会学国家学等之共同根本观念也 ”（同上，页四七）总之，法律起源于人欲引起的物争，其作用就在于通过一种高于个人的“制裁力”把这种物争放在统一的尺度下来调节，以求得社会的发展这就是说：作为中华法系中阐发法理的诸家，都不是抽象的谈论所谓正义问题，而一开始就切入法的实质；梁启超充分的注意到这一点，同样表明了他这位思想家以民生问题来审视法的思想特色不仅如此，表现这位改良思想家思想特色的还在于他认定法观念的产生有一个前后相续的过程，其中国家的产生是一个关键，而有关法的理论和法的条文则是由“救世”的思想家和政治家们所创制出来的他强调说：“诸家之说，皆谓法制者，由先圣先王之救济社会之一目的而创造之语其实际，则此创造法制之人，即形成国家时最初之首长也 ”（同上，页四七）按照商鞅《开塞》篇社会沿家族进为社会、社会进为国家，从而由爱治进为礼治、再由礼治进为法治的说法，梁启超认为，所有以上思想家所提出的法的理论，都是社会转折时期的救时之说，但由于某一学说因其产生社会次第进化程度不同，其救世的方式又不一样。

他引述了“日本第一流学者”小野冢博士在《政治学大纲》中关于图腾社会以道德律之，律之无力、无效“而强制的起焉” ，以及法规既具，国家机关必生的观点，指出：“荀墨两家，仅言礼言义言分，是所重者，仍在社会之制裁力也，混道德与法律为一也，所谓礼治主义德治主义也管商皆言禁，则含有强制组织之意义，而法治主义之形乃具矣此法家之所以独能以法名其家也 ”（同上，页四九）从此我们可以得出这样的结论：法律制度既然是国家所实行的“壹民”救时之具，那就应该实行之；而当这一种具体的法律制度成为引起民乱及阻碍社会发展的根源时，变更这种法律制度、甚至连同变更实行这种制度的国家国体政体是再合理不过的了这就是梁启超考中华法系之源的根本意义第二，对作为中华法系理论基础的各家学说的疏理和分析我国法律思想完全发达始自法家，它相对于儒道墨来说，是一个具有革命精神的新学派就旧学派来说，其根本的特征就在于它们均不主张法治主义他的分析大体如下：梁启超认为儒家最崇高自然法 ［（1） ］从《诗》 “有物有则”到《易·系辞》 “一阖一辟谓之变，往来不穷谓之通，见及谓之象，形乃谓之器，制而用之谓之法 ”讲的都是自然法而就孔子而言，梁启超认为， “孔子之志，在求得自然法之总体，以制定人为法之总体。

”（同上，页五五）不过儒家之自然法，非仅指天地之道也，同时也讲人的自然之性，即孟子所说：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之 ”（《孟子·告子上）这种以人性之自然与天地之自然相沟通的观点与欧洲古代自然法论者实相类 ［（2） ］梁说：“孟子此论，证明人类之有着普通性，而普通性即自然法所从出，此最完满之理论也故自然法亦称性法 ”（同上，页五五）梁启超认为儒家的自然法这个最早产生的法律观念有三个根本的特征：其一，法之渊源出于天，因而唯圣人知之：“惟天下至诚为能尽其性” ， “惟天下至诚为能经论天下之大经，立天下之大本 ”（《中庸》 ）自然法即天意也，唯知自然法之人才得以立法，唯圣人才知自然法，如果用孟子的“人皆可以为尧舜”来立论，固然人人都有立法之权，但在文明之初，只有圣人才有立法权，因而显示出特有的专制性这与近代欧洲的自然法学派谓人民宜为立法者绝相反其二，自然法具有不变性：道之大原出于天，天不变道亦不变这可不是董仲舒一人之论，实代表儒家的共同观念法律需要一定的定则，但把这种不变性推到绝对的地步，这是儒家的特征，故形成了一种保守主义思潮梁启超说：“儒家所认为法者，必其与自然法一致者，而自然法者，一定而不易者也。

故儒家言法之观念，自不得不畸于保守主义，理论之一贯使然也 ”至于孔子的改制，是因为前圣之法只发明自然法的一部分含义，而孔子只是“欲发明其全部，而因以泐成一完备之人定法，使万古不易也其为改也，正所以为无改之地也 ”因而“与儒家主义之大体，未尝矛盾也 ”（同上，页六三、六四）其三，礼法不分，实为礼治主义儒家认礼为法，如《礼记·乐记》：“礼者，天地之序也 ”当然，从《论语》 “道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”的说教来看，儒家把礼治与法治还是分开的，问题在于《礼记·曲记》说“礼不下庶人、刑不上大夫” ，对贵族实行礼治，对平民百姓才实行法治，这种极端不平等的法律到了社会大变动的战国时期受到法家的猛烈批判后，便把礼治主义扩展到一般的平民，故此，这一学说在战国时被法治主义扩展到贵族身上的法家学说所替代就是历史的必然了道家也是主张自然法的，问题在于它反对一切人定法，所以可称为非法主义墨家虽然认为“天下从事者不可无法仪”（《墨子·法仪》 ） ，但与儒家不同，墨子将法与正义说、神意说联在一起：“子墨子之有天意也，将以度王公大人为刑政也顺天之意，谓之善刑政；不顺天之意者，谓之不善刑政。

故置此以为法，立此以为仪，将以量度天下，譬之犹分黑白也 ”（《墨子·天志中》 ）由此说来，墨家也是主张自然法的了？其实不然，因为儒家之天是一种抽象的天，它包含着一种客观规。