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从一则案例看工商执法如何抽样取证前言：工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来，为打击假冒伪劣，抽样取证时时都在进行，但如何抽样取证，却无具体规定本文对其作一探讨，以期对我们的执法办案工作有所裨益一、案例2003 年 5 月 18 日，某公司购得直径为 10mmHR335 钢筋混凝土用热轧带肋钢筋 19.5 吨，在运回过程中，被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根 1.2 米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议” 5 月 19 日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验，5 月 20 日，该质量监督检验机构出具（2003）机电第 11921 号检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合 GB1499-1998 标准规定的要求，判该样品不合格” 的检验结论。

该检验报告同时注明“ 本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”5 月 21 日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议” 5 月 22 日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序7 月 15 日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼经审理，法院认为：工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定二、评析从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办发 2001 第57 号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法但经严格审查，就会发现工商部门在抽样取证（鉴定）上存在如下问题：1、对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使？工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格，法律未作规定虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。

鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作，应当有专门的鉴定机构进行如产品质量监督检验部门、商检部门等2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定根据GB1499-1988 钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于 10只，试样总长度不小于 60 米而该工商部门仅取样 2 支送检，其长度仅 2.4 米，这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合 GB1499-1998 钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面的出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（2003）机电第 11921 号检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格 ”，但它同时注明 “本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用” 由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。

三、抽样取证的要领（一）概念抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动二）抽样取证的一般要求1、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；2、应有当事人在场当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；3、抽样的方法科学，样品具有代表性应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品，法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定样品的代表数量应该准确、具体，所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案封样要科学、严谨4、当场制作笔录抽样笔录应当场制作，并由当事人、在场人、办案人签章实施现场检查的，还应制作现场检查笔录三）抽样取证的程序1、抽样的启动在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行2、抽样的实施抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标 ”中对抽样有具体规定的，须符合该规定） ，样品通常不少于一式两份。

3、封样抽取的样品应使用专用封签当场封样，并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章4、备份以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管5、送检可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检6、告知组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后 5 个工作日内通知被检测人7、异议被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起 15 日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请逾期未提出的，视为承认检测结果8、复检组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人9、费用承担1）样品费用检测所需检验用样品，按被检测人进货价格购买检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供2）检测费用经检测（鉴定） ，合格的，检测费用由工商行政管理部门承担；不合格的，由被检测人承担复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担10、样品处理无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。

四）注意事项1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，其道理是相通的2、样品由谁抽取，根据《产品质量法》和《流通领域商品质量监测办法》的规定，可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行，工商部门也可单独进行3、按什么标准抽取， “按照规定抽取” ， “规定”即是有关技术规范不同的物品，其抽样要求也不一样4、事先应有计划，准备好抽样所需的材料和工具，如执法文书、证件、封签、无菌袋（瓶）等5、了解、熟悉相关国家标准，知悉抽样步骤、抽样方法，明确样品运输、储藏的条件抽样方法，一般应遵循随机抽取的原则6、抽样过程中应当有当事人在场，如拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章7、抽样送达过程，均须制作相应的办案文书，如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查，以免出具的结论无效9、注意样品的购买环节按照《流通领域商品质量监测办法》第十六条规定，在组织开展流通领域商品质量抽样检测时，对检验所需样品，应按被监测人进货价购买10、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权；及时将检验报告送达当事人，并告知当事人自收到检验报告之日起 15 日内有提出书面复检申请的权利。

不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果因此，在时间上要经过复检申请法定期限 15 日后才能终结调查，发出行政处罚告知书，然后作出行政处罚决定五）抽样笔录的制作要求1、 “抽样时间 ”、 “抽样地点”栏目中应精确填写抽样的时间和地点；2、抽样人是指到现场负责抽样的办案人员如检验机构派员抽样的，则应在“ 抽样栏 ”栏目中注明；3、抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量；4、抽样情况：应写清被抽物品的总体情况，包括规格、型号、货号、购进数量、库存数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况同时，应写清抽样取证的详细过程，同一类的种类物品中抽取了多少件；5、样品加封情况：应如实记录样品加封的情况；6、备注：抽样取证过程中的特殊事由，如当事人拒绝到场邀请其他人作为证人的，应在此栏目中反映出抽样取证是工商执法办案的一把利器，但同时也是一把双刃剑它可以第三方客观公正的鉴定结论来判定违法事实，具有一定的权威性但是，如果我们在抽样送检程序上存有问题，有时反而会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的突破口因此，将抽样取证工作做得细致些，确保程序合法，会更有利于查办案件附件 1：《流通领域商品质量监测办法》(摘录)第十五条 监测所需样品由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员按照规定抽取。

抽取的样品应当场封样，并由抽样人员、工商行政管理执法人员、被监测人签字确认第十九条 组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后 5 个工作日内通知被监测人，并对不格商品依法采取相应措施第二十条 被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当自收到检测结果确认书之日起 15 日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请逾期未提出申请的，视为承认检测结果被监测人私自拆封、调换或者毁损备份样品的，视为放弃复检附件 2：国家工商行政管理局关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复（工商法字[1998]第 185 号）贵州省工商行政管理局：你局《关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理的请示》 （黔工商法字〔９８〕第５号）收悉经研究，答复如下：工商行政管理机关在查处违法行为过程中，需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办事人员在抽样清单上注明情况经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如：当事人上级主管部门、当事人所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。

对于送检商品，质量检验机构对抽样有特别规定的，按其规定执行附件 3：最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十四条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。