假外包、真派遣的风险及应对方法.docx

假外包、真派遣的风险及应对方法《劳务派遣暂行规定》自2014 年生效实施以来，因劳务派遣的用工用工比例受 到 10% 以内的限制，再加上同工同酬的规定使劳务派遣的成本优势明显降低，各 地企业被迫降低劳务派遣比例，甚至放弃劳务派遣这种用工方式劳务外包则成为企业降低用工成本并减少用工管理风险一种人力资源管理模式， 但劳务外包的管理模式往往会限定用工单位对劳动者的直接管理权限，所以实践 中，一些企业仅以签订外包合同的方式规避劳务派遣的法律风险，而对劳动者直 接管理行为仍由企业自主进行，即“假外包、真派遣”一、什么是“假外包、真派遣”劳务外包是指用人单位作为发包方，将部分业务或工作内容发包给相关机构，由 该机构自行安排人员按照用人单位的要求完成相应的劳务服务，并对劳务服务的 成果和质量直接承担责任的劳务承包形式也就是说用人单位与外包公司（承包 方）缔结承揽合同或其他类的民事合同，双方以合同界定各自的权利义务，由承 包商派人完成发包方的工作指令和工作内容而劳务派遣是指劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司将劳 动者派遣至用工单位工作，用工单位直接管理员工的一种用工模式劳务外包与劳务派遣的区别在于：01、针对的标的不同劳务外包关系中，发包单位注重对工作结果的管理，外包服务人员为承包单位提 供劳动，但发包单位并不参与劳动过程，只结合外包服务项目完成情况，根据与 承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。

劳务派遣关系中，用工单位注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派 遣者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣单位在派出劳动者后，并不参与劳动过 程02、对劳务提供方是否进行直接管理不同外包关系中，发包单位对服务人员无直接管理权限，服务人员接受外包方的工作 安排和监督劳务派遣关系中，用工单位直接对劳动者进行管理，例如，用工单位对劳动者进 行考勤、分配工作任务并监督指挥其完成工作任务03、工作成果衡量标准不同劳务外包关系中，发包单位根据外包业务完成情况向承包单位支付服务费劳务派遣关系中，用工单位根据劳务派遣的劳动者的数量、工作时间支付管理费用人单位把业务发包给承包单位，但仍然对承包单位的劳动者的劳动直接进行管 理，只是改变合同名称，而没有改变合同内容，实际操作流程也与劳务派遣一致， 这种以外包之名行劳务派遣之实即所谓的“假外包，真派遣”二、“假外包，真派遣”的法律风险《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派 遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理由此可知，用人单位以承揽、外包 等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣，适用《劳务派遣暂行 规定》对作为发包方的用人单位而言，具体将面临以下风险：1. 给外包服务人员造成损害，用人单位与外包公司承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正； 情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理 部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担 连带赔偿责任由此，外包服务人员为用人单位提供服务期间，如果外包公司存在违法拖欠或克 扣外包服务人员的工资、未依法缴纳社会保险等违反劳动合同法的情形，外包服 务人员与外包公司因此发生争议并提起仲裁时，用人单位将与外包公司承担连带 赔偿责任2. 用人单位违反岗位的“三性”及程序限制的，由劳动行政部门责令改正，给予警 告，给外包服务人员造成损害的，依法承担赔偿责任由于是假外包，真派遣，外包服务人员的工作岗位必须符合劳务派遣关系中的临 时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求，且对于外包服务人员工作的辅助性 岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职 工代表平等协商确定，并在用人单位内公示用人单位未履行上述程序，给外包 服务人员造成损害的，应当承担赔偿责任3. 用人单位违法退回外包服务人员，与外包公司承担连带赔偿责任用人单位违反劳动派遣暂行规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二 条第二款规定执行，即与外包公司承担连带赔偿责任。

根据《劳动合同法》第六 十五条之规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单 位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法规定，可以与劳动者 解除劳动合同劳动合同法》 第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者 本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不 能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的由此可见，在劳务派遣关系中，用工单位不能随意退回劳务派遣人员，必须依据 上述法律规定的情形才能退回派遣劳务人员。

所以“假外包、真派遣”的情形下， 作为发包方的用人单位在外包合同中与外包公司约定可以任意退回外包服务人 员，外包服务人员被退回后，外包公司因此与外包服务人员解除劳动合同给外包 服务人员造成损害的，则用人单位承担连带赔偿责任4. 用人单位与外包服务人员形成事实劳动关系如果外包公司与外包服务人员未签订劳动合同，或者劳动合同已经到期未续签， 也没有缴纳社会保险，用人单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬， 此时如果外包服务人员与用人单位发生纠纷，用人单位对外包服务人员进行直接 管理，则双方很可能形成事实上的劳动关系，用人单位将面临支付未签劳动合同 的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的风险三、应对策略1、外包合同的相应条款应约定明确（1）在外包合同中明确约定外包服务人员与外包公司之间建立劳动合同关系， 外包公司有责任与外包服务人员签订劳动合同、缴纳社会保险、提供相应的劳动 保障，与作为发包方的用人单位之间不存在劳动关系或劳务派遣关系或其他用工 关系2）外包合同中不能约定作为发包方的用人单位对外包服务人员进行直接管理 例如规定外包服务人员应遵守用人单位的规章制度，对外包服务人员进行考勤、 绩效考核管理。

3）外包合同中对于服务费用的计费标准不能约定按照外包服务人员的人数和 工作小时为衡量标准，而应约定以完成的工作量为计算标准2、对外包公司与外包服务人员的劳动合同签订及履行情况进行监督为避免被认定为劳务派遣的风险，作为发包方的用人单位应与资信良好的外包公 司合作，同时可以对外包公司与外包服务人员之间劳动合同的签订及履行情况进 行实时监督例如，要求外包公司提供与派驻工作的外包服务人员之间签订劳动 合同的原件并保留加盖公章的复印件，并要求外包公司定期提供外包服务人员的 工资发放凭证及社会保险缴纳凭证，确保外包公司及时履行劳动合同义务3、用人单位应采用规范的劳务外包用工管理模式作为发包方的用人单位在日常管理中应当明确其向外包公司购买的是劳务人员 的服务，对外包服务人员没有直接的管理权限，外包服务人员应当接受外包公司 的直接管理，用人单位仅对外包公司的工作成果有监督权用人单位不应干涉外 包公司使用多少人，使用什么样的人员，只需要考核外包公司是否按外包合同约 定完成工作4、作为发包方的用人单位不要直接向外包服务人员个人支付任何费用作为发包方的用人单位应当注意，对于外包公司提供的劳务，应以服务费或承包 费的形式进行结算，不要以加班费、补贴或福利等名义向外包服务人员直接发放 任何工资性的费用。

否则，极有可能被认定为与外包服务人员存在事实劳动关系5、告知外包服务人员的相关权利并要求外包人员签署单方的承诺函为避免与外包服务人员形成事实上的劳动关系，作为发包方的用人单位可以要求 外包服务人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与外包公司之间存在劳动合同 关系，与作为发包方的用人单位之间不存在任何形式的用工关系。