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近代专利制度的起源与建立徐海燕 作者简介：徐海燕，博士，国家知识产权局办公室政研处副调研员摘要 专利制度起源于中世纪的欧洲，是随着商品经济的发展和技术的进步而发展起来的本文重点介绍了专利制度在西方国家的起源以及近代专利制度建立的过程，并总结了近代专利制度得以建立四个关键性特征关键词 专利制度专利制度作为鼓励发明创造、保护技术成果的一项法律制度，是随着商品经济的发展和技术的进步，尤其是随着技术的商品化而发展起来的专利制度产生于中世纪的欧洲，最初只是封建君主授予发明人的一种垄断特权随着1474年威尼斯专利法的诞生以及1623年英国《垄断法》的颁布，专利制度走上了近代化发展的道路，专利的“私权”性质得到确认进入19世纪后，越来越多的国家相继制定了专利法，专利制度走向繁荣一 西方专利制度的起源1．早期的专利专利制度有着十分悠久的历史，据西方学者考察，最早的专利制度大约起源于中世纪的欧洲由于商品经济的发展导致了技术的日益商品化，人们开始意识到谁拥有先进的技术，谁就可以在市场竞争中占据优势商品交换关系的产生导致了专利制度的萌芽[吴汉东、胡开忠2001，页342]为了鼓励发明创造，封建君主往往特许授予发明人一种垄断权，使他们能够在一定期限内独家享有经营某些产品或工艺的特权，而不受当地封建行会的干预。

由于封建君主在授予这种特权时常采用一份公开的文件（拉丁文为Literae Patens）,他们的持有者因此拥有一定的特权、头衔等，后来这种独占的经营权便与Literae Patens连在一起，英文中的“Patent”（专利权）便来源于此早在公元10世纪，雅典政府就授予一位厨师独占使用其烹饪方法的特权在12世纪，英国境内的技术转让日益频繁，新工业已逐步建立和发展起来，但当时英国工业和技术的发展还落后于欧洲大陆的其他国家随着行业协会在英国的出现，集体的垄断权也随之产生了这些行业协会获得了在一个区域出售某种商品的独占的权利行业协会之外的人不能在这个区域内进行贸易活动，这种行业协会的垄断限制了国外先进技术进入英国为了引进外国先进技术，英国国王常向外国技术授予保护，使其免受封建行会的干预，能在英国境内自由经营并为英国培训技术工人例如，1236年英王亨利三世授予一位波尔多市民色布制作技术15年的垄断权，1331年英王爱德华二世对一些日尔曼矿工给予保护，1331年爱德华三世对佛兰德斯人约翰肯普的纺织、漂染和染色技术授予保护等等 [汤宗舜1988，页4]这些特许权的授予在专利制度的初创阶段保护了引进技术的个人，提供给他们独占生产的权利，从而刺激了封建王朝经济的发展。

不过这些垄断权的授予源自国王的特许，旨在使接受者免受行会章程的限制，而不是授予进行某种活动独占权，因而这种垄断权不能被称为真正的专利权专利制度史上第一个真正的发明专利产生在意大利 [吴汉东、胡开忠2001，页342]1421年，意大利佛罗伦萨对建筑师布鲁内莱斯基（Filippo Brunelleschi）发明的“装有吊机的驳船”授予了3年的垄断权，这种船能够在重负荷的情况下在河里有效地航行1443年威尼斯也授予了一个具有现代发明专利所有特点的专利与此同时，英国也陆续颁布了许多专利尽管这种封建特许权在一定程度上维护了技术发明人的利益，但它与现代意义上的法定的专利权相比，仍存在不小差距一方面，中世纪的欧洲广泛存在行会制度，其目的是为了“保护商业垄断权以及对商业的控制”[克拉潘1980；吴汉东、胡开忠2001]，因此行会无意于参与工业上的技术革新，反而成为束缚工业自由发展的巨大屏障得到独占经营权的发明人的地位岌岌可危，面对强大的行会制度，根本无法行使自己的特权，因而发明人和行会之间的诉讼不断发生 [文希凯、陈仲华1993，页12]另一方面，专利权的授予仅仅是封建君主给予恩赐的一种手段 [刘春田1955，页144]，完全受君主的好恶所左右，因而有时不仅真正的发明人得不到独占权，而且其利益可能受到王室任意颁发的专利的侵犯。

英国历史上发生的达西诉阿联专利诉讼案（Darcy Allen，1602）集中反映了封建君主滥发专利所引起的封建王室与社会公众之间的矛盾按照英国专利局提供的数字，在1561年到1590年这30年里，在位的伊丽莎白一世共授予了50件专利，覆盖了包括肥皂、毛料、制盐、纸、铁、硫磺等十二个项目的商品生产和流通部门皇室开始滥用这样的专利垄断权，严重破坏了市场的竞争秩序，因此在詹姆斯一世继承伊丽莎白一世的王位后，在议会、司法、商业团体和公众的压力下，1610年詹姆斯一世被迫宣布废除了先前授予的所有专利的效力由于封建君主滥发专利权，甚至将油盐酱醋和淀粉液作为授予专利权的对象，有时还用以封赏宠臣，其直接后果就是严重破坏了市场的竞争秩序，导致了商品价格的大幅上涨休谟（David Hume）在他的英格兰历史中说道：“这些垄断权的要求都太过分了，在有些地方，将盐的价格从16便士每蒲式尔提高到14或15先令每蒲式尔 Devaiah, V. A History of Patent Law. http://www.altlawforum.org/ PUBLICATIONS/document/.这引起了国民的严重不满，从而直接导致了1474年威尼斯专利法和1623年英国《垄断法》的产生。

2．威尼斯《专利法》及英国《垄断法》威尼斯在1474年3月19日公布的专利法是世界上第一专利法，这部500年前颁布的专利法与现代专利制度几乎一致，蕴含了现代专利制度的基本规定他的法律条文如下:本城市共和国有着本国的和因各种原因来自外国的，能够设计和制作各种发明的能工巧匠 只要规定他人不得制造他们所发明的，且其他人所制造不出的发明，同时规定他人不得盗窃他们的发明荣誉，他们就会竭尽全力为城市共和国作出有用的和有益的发明为此，本城市共和国议会决定，任何在本城市共和国作出了本国前所未有的新发明者，一旦其发明已被完成并且可以付诸应用和实施，就应向本城市共和国政府办公室登记任何其他人在10年之内，在本城市共和国的领土范围之内，未经发明人的同意或许可，不得制造相同或相似的物品违反上述规定的，发明人有权向城市政府办公室诉愿，城市政府办公室将责令侵权人向发明人偿付100杜卡托（威尼斯古金币名）赔偿金，并立即销毁其仿造品本城市共和国政府有权根据需要任意使用上述发明或器具，但除发明者本人外，任何其他人不具有这种权利[文希凯、陈仲华1993，页14]这部500多年前400字左右的法律与现代专利法的精神可谓惊人地相似。

它在第一段明确阐述了立法的目的在于鼓励和保护对本国有用和有益的发明，暗示了专利法即保护发明人的利益又促进社会公益的宗旨，第二段阐述了取得专利权的条件，即发明应是首创的、新颖的、实用的且应向政府登记；第三段阐述了专利权人的独占实施权；第四段阐述了侵犯专利权的法律责任；第五段阐述了政府出于社会公益而对专利权实施的限制[吴汉东、胡开忠2001，页436]威尼斯专利法是一部体系完备、设计周密的专利法它在顾及国家公共利益的同时，以法律的形式确认了最先发明人的获得专利权的资格，这无疑稳固了发明人的专利权，避免了因封建君主滥发专利权而招致的危险但是，这部法律的制定的动机在于发展本国的经济，尽管其也保护发明人的权利，但那不过是为了国家利益而对发明授予专利权，因此，不能说当时已有了发明就是财产权的观念 [汤宗舜1988，页28]尽管威尼斯专利法的规定在促进科学技术的发展上功不可没，威尼斯城市共和国在1474年之后曾授予了不少专利，并曾于1594年授予了意大利著名物理学家、天文学家伽利略扬水灌溉机械专利权但由于15世纪后，威尼斯为了争夺地中海的商业控制权，一直处于战争状态，这部专利法未得到充分实施在英国，由于国王滥发专利权引起了国民、法官和其他国会议员的愤慨，议会于1623年制定了垄断法。

该法废除了英王已经授予的所有垄断权，而且禁止国王今后再授予这种专利权，但准许国王对新产品的第一个发明授予专利权该法的第六条规定：兹宣告并规定：前述的任何宣示不应扩大，及于今后对任何种类的新产品的真正第一发明人授予在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权，为期14年或以下，在授予专利证书和特权时，其他人不得使用授予此种证书和特权不得违反法律，也不得抬高物价以损害国家，破坏贸易，或者造成一般的不方便上述14年自今后授予第一个专利证书或者特权之日起计算，该证书或者特权具有本法制定以前所应具有的效力[汤宗舜2002，页8]这一法律将英王的垄断权限制在一定的范围内，但允许英王合法地授予发明人以专利权诺斯和托马斯从产权经济学的角度指出，《垄断法》不仅反映了王权垄断和自愿团体组织之间的重大变化，而且已使创新收益内在化成为制度，从而成为合法的社会制度的一部分实际上，创新的报偿已不再受王室偏好左右，而是得到了包含在习惯法中的所有权的保障 [诺斯、托马斯1999，页190]1623年的垄断法对于英国资本主义制度的建立和发展产生了重大影响，也为后来许多欧美国家所效仿通过对专利制度在西方国家萌芽的历史考察，我们不难看出：专利制度缘起的直接动机是为了促进一国国民经济的发展而将专利制度作为技术转让和建立新工业的工具。

专利权由君主授予，而这种授权作为君主的恩赐，仅是个别情况而未成为一种普遍的社会现象不改变这种君主授予的体制，发明不可能成为个人的私有财产，专利权也不会升华为个人的神圣不可侵犯的“私权”因此，我们可以说，尽管欧洲早在资产阶级革命前就已存在专利法，但这种法律深深打上了封建专制的烙印，对发明人利益的保护也是极其有限的 [吴汉东、胡开忠2001，页347]1623年英国颁布的的《垄断法》使得专利制度由封建专制向保护私权转变二 西方近代专利制度的建立发轫于18世纪60年代，完成于19世纪30年代的欧洲第一次产业革命不仅极大地促进了西欧科学技术的发展，促成了西欧从农业社会向工业社会的飞跃，而且推动了西方人文思想的空前繁荣在此基础上，古老的专利制度与西方资本主义自由思想相结合，造就了独具特色、体系完备的专利制度，并立即波及其他国家与此同时，专利制度的完善和发展，也极大地推动了科学技术和经济的发展1．近代专利制度建立的理论基础由于政治、经济、文化制度方面的差异，各国学者对专利权性质的认识迥然不同，因此，不同国家专利制度也建立在不同的法律理论基础之上，影响较大的有自然权利论、工业产权论、无形财产权论、契约论、发展国家经济论等。

[吴汉东、胡开忠2001，页349]自然权利论产生于18世纪末，它的思想来源于洛克提出的“财产权劳动学说” 洛克认为：“土地和一切低等动物为人类所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都不享有这种权利他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进了他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使他成为他财产——既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此见洛克1964，页18虽然财产权劳动学说主要是针对传统的有形物体发展起来的，但进入近现代后，随着知识对经济发展作用地位日益彰显，人们逐渐认识到，发明和创作活动同样可以归入劳动之列，因此就产生了专利权的自然权利论，认为发明人对其发明因付出了劳动而享有获取保护的“自然的”“固有的”权利，专利法就是为了保护这种自然权利而制定的法国是采纳自然权利论的典型国家他们以天赋人权理论为基础，确立了着重保护发明人的专利权观念。

法国在1791年通过的专利法第一条中明确规定了“各种工业中的每一项新发现或新。