2010年指南针理论加强班法理-杜洪波讲义.pdf

指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：服务热线：服务热线：服务热线：服务热线：010-82228505010-82228505010-82228505010-822285051指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试 您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家目录上篇 命题人思维与法理学备考···········································································································5第一节司法部对法理学的命题要求························································································5第二节历年真题、高频考点与命题思维················································································5下篇 命题人思维与主观题的备考······································································································19第一节简答题历年真题、高频考点与命题人思维································································19第二节论述题历年真题、高频考点与命题人思维································································21指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：服务热线：服务热线：服务热线：服务热线：010-82228505010-82228505010-82228505010-822285052指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试 您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家2010201020102010 年指南针司考理论加强班讲义年指南针司考理论加强班讲义年指南针司考理论加强班讲义年指南针司考理论加强班讲义————————法理法理法理法理杜洪波杜洪波杜洪波杜洪波万物皆有其法，万法皆有其理万物皆有其法，万法皆有其理————杜洪波杜洪波杜洪波杜洪波前言：像命题人那样去思考前言：像命题人那样去思考前言：像命题人那样去思考前言：像命题人那样去思考这地上本来是有路的， 走的人多了，路却没了！ ——杜洪波“法理之难，难于上青天！ ” 此乃笔者多年司考培训以来最常听到的抱怨！ 的确，对于法理学，几乎所有考生均有同感：要么压根不知所云，要么虽然初窥进境，做题却 又懵懂。

于是乎考场之上，考生更愿“跟着感觉走”，以至于在得分上，女性考生往往高于男性，莫 非是因为“女性天生乃直觉之动物”？ “跟着感觉走”，你终将无路可走！毕竟“感觉”太过漂浮一顿可口的早餐，可能会令“感觉” 变得准确，正确率得以提升；而一次郁闷的塞车，会令“感觉”失去准星，正确率忽高忽低，不知 其所以然，乃至对也枉然，错也枉然！ 凭“感觉”备考法理学？必须终结！ 然而，法理学致胜之路何处寻？ 路，要到命题人那里去找寻！ 即，要像命题人那样去思考！ 万物皆有灵！只要曾经来过，就会留下痕迹，司考亦如此，命题人往往会在真题中留下蛛丝马 迹因此，司考培训的第一要务，乃是通过历年真题的研究，探寻命题人之足迹，揣摩命题人之惯 习，上下求索，如琢如磨，唯此，方向可明！ 可悲的是，传统的法理学教学，止步于高频考点的统计，纵情于历年考题的整理，至于理论讲 授，则满足于课上嘻嘻哈哈，更有甚者，不惜以黄色段子诱人，到了真正做题时，很多考生都感叹 “课堂上其乐融融，做题时其悲切切”! 这是因为，法理学的学习，无论是老师还是考生，或多或少陷入误区之中：大家只是在自说自 话，缺乏对命题人观点必要的关照；只是在浅饮低酌，疏于对命题人思路深入的探究！ “题目如何命出？”，此乃更为根本之重大问题，乃法理学备考致胜之路！比如，“法律责任是因违法、违约或依照法律规定而承担法律上的不利后果”，此乃法律责任之 定义。

只要学过法律，理解此话并无难度但若将此概念入题，恐怕绝大多数考生就要掉进陷阱， 请看： 下列属于依照法律规定承担法律责任的情形有（ ） A.甲将乙打成重伤，法官依照刑法，判决甲十年有期徒刑 B.甲和乙签订供货合同，甲未履行，法官依照合同法，判决甲承担违约责任 C.甲散布乙包二奶的消息，给乙带来很大痛苦，法官依照侵权责任法，判决甲承担侵权责任 D.甲的狗将路人乙咬伤，法官依照侵权责任法，判决甲承担侵权责任 在笔者刚刚结束的全国巡回讲座中，几乎没有考生能选对，大多数考生选 ABCD，并且振振有指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：服务热线：服务热线：服务热线：服务热线：010-82228505010-82228505010-82228505010-822285053指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试 您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家词 ：“A 是依照刑法承担法律责任，B 是依照合同法承担法律责任，C 和 D 是依照侵权责任法承担法 律责任，因此都属于‘依照法律规定承担法律责任’的情形” 该题的正确答案为 D这是因为，根据法律责任的概念，法律责任的来源有“违法、违约、依 照法律规定”三种情况；题干考察的只是“依照法律规定”承担法律责任的情况，并没有考察“违 法、违约”而承担法律责任的情形。

同时，根据命题人的观点， “依照法律责任承担法律责任”主要 指“无过错责任”和“公平责任”，而 D 选项“动物致人损害”恰恰是无过错责任，因此 D 选项正 确 该题乃笔者从以前之题库中选出，这才是真正的考题：看似平淡，实则暗藏杀机！一不小心， 就会掉进陷阱！ 陷阱真是无处不在！笔者常说，考生之于命题人，就像狐狸之于猎人，股民之于庄家：狐狸必 识破猎人的陷阱，才能逃生；股民必须识破庄家的陷阱，才能赚钱；而考生必须识破命题人的陷阱， 才能过关！ 因此，无论是法理学之讲授，还是法理学之学习，难的不是生动有趣，难的是要时刻把握命题 方向，时刻像命题人那样去思考 最后，作为一名理论法学的授课老师，我在这里郑重倡议，请立刻调整自己的思路，像命题人 那样去思考吧！只有这样，你才能带领考生提前设伏，在命题人挖陷阱的地方恭候他！倘若真能如 此，那么你就是一个高尚的老师，一个纯粹的老师，一个有道德的老师，一个脱离了低级趣味的老 师，一个有益于人民的老师！杜洪波 愿与各位老师共勉！ 与广大考生共同进步!指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：服务热线：服务热线：服务热线：服务热线：010-82228505010-82228505010-82228505010-822285054指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试 您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家上篇上篇上篇上篇 命题人思维与法理学备考命题人思维与法理学备考命题人思维与法理学备考命题人思维与法理学备考第一节司法部对法理学的命题要求一、一、加大淘汰性考试的力度加大淘汰性考试的力度 司法考试的本质是淘汰性考试，为了贯彻淘汰性考试的要求，命题人主要从以下三个 方面着手： 1. 1. 1. 1.不得照抄用书不得照抄用书 （1）将基础理论重新包装和改写，是法理命题常用的方法； （2）虽然考察通说，但命题人自己的观点往往贯穿其中 （3）应对策略：跳出记忆怪圈；熟知命题人观点 2. 2. 2. 2.适当设置干扰项；适当设置干扰项； （1）通过边缘考点来设置干扰项 （2）通过逻辑推理来设置干扰项 （3）应对策略：时刻注意重点考点中的边缘考点 3. 3. 3. 3.增加理解型考题的比重增加理解型考题的比重 （1）考生的微观理解水平：如内部证成和外部证成的关系、法律推理和法律解释的关系 等 （2）考生的宏观理解水平：如法律规则和法律原则的关系、法与社会的关系等 （3）应对策略： 二、二、考生应达到法学本科水平考生应达到法学本科水平 1.正确的历史观 （1）用唯物主义的眼光看问题：唯物律 （2）用发展的眼光看问题：发展律 2.正确的哲学观 （1）世界是普遍联系的：普遍律 （2）万物都是对立统一：矛盾律 3.正确的法学观 （1）熟知法律本身的问题 （2）明确法律是一种特殊的社会规范 三、三、考生应具备实际应用能力考生应具备实际应用能力 1.法条型考题：法律规范逻辑结构+法律规则的分类 2.案例型考题：法律的特征+法律适用第二节历年真题、高频考点与命题思维一、一、法的特征法的特征◆◆基础理论和命题思维基础理论和命题思维规范性法是调整人的行为的社会规范；对象不特定性；反复适用性国家意志性法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范普遍性普遍有效性：在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力普遍平等对待性：法律面前人人平等普遍一致性：法的内容始终与人类的普遍要求相一致国家强制性法律依靠国家强制力保证实施指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：指南针门户网址：服务热线：服务热线：服务热线：服务热线：010-82228505010-82228505010-82228505010-822285055指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试指南针司法考试 您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家您身边的司考专家◆◆真题研究真题研究1法律格言说：“紧急时无法律。

关于这句格言涵义的阐释， 下列哪一选项是正确的？ （2009.6）A.在紧急状态下是不存在法律的B.人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚C.有法律，就不会有紧急状态D.任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件2西方法律格言说：“法律不强人所难”关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？（2008.1）A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项3西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误而获得利益关于这个格言的理解，下列哪一选项是错误的？（2008.1 灾区）A.错误不是构成合法利益的前提B.任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益C.任何人只要行为正确，其利益就应得到保护D.利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与错误可诉性以制度化的争议解决机制为保障权利的实现权利义务性法是以权利义务为内容的社会规范命题思维】【命题思维】1.规范性：（1）法律只调整社会行为：即不调整纯粹自然现象，不调整纯粹个人行为（2）法律只调整有社会意义的人的意志行为1；但不是所有的有社会意义的意志行为，都由法律调整。