国际私法自考总结复习大纲(自考法律专业独立本科段).doc

16国际私法自考总结复习大纲（自考法律专业独立本科段）以下为笔者复习中自行总结内容，未经允许不得进行转载发表等！1. 国际法包括国际公法、国际私法、国际经济法2. 落脚点在于推动国际民商事关系能在和平、稳定的秩序下，在平等、自由、互利的基础上进行3. 国际私法的调整对象：涉外民商事法律关系4. 法律冲突：对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突5. 产生法律冲突的原因：a、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；b、所涉各国立法不同；c、司法权独立；d、国家为了发展民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦极有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外法律效力6. 法律冲突包括：区际法律冲突（interregional conflict of laws）又叫准国际私法；人际法律冲突（interpersonal conflict of laws）；时际法律冲突（intertemporal conflict of laws）7. 冲突规范解决历史：本国冲突规范→统一冲突规范→统一实体法8. 国际私法的名称：大陆法系国家称“国际私法”；英美法系国家称“冲突法”；立法上直接称“涉外民事法律适用法”。

9. 国际私法的范围（规范的范围或种类）：外国人民事法律地位规范；冲突规范；统一实体规范（国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事的实体规范）；国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范10. 国际私法的定义（中国）：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门11. 国际私法的渊源：国内立法、判例、国际条约、国际惯例12. 国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则13. 18世纪上半叶只有中国唐朝《永徽律》有国际私法的成文法，西方国家都还停留在“法理学与科学的国际私法”就是还停留在学说、理论阶段，直到18世纪下半叶才进入“立法的国际私法”阶段14. 统一国际私法的国际组织：海牙国际私法会议、泛美会议、美洲国家组织国际私法会议，更具规模的是国际联盟和联合国15. 国际私法的学说史：意大利的法则区别说：代表人物为巴托鲁斯，法则区别说分为物法、人法；法国的法则区别说：代表人物为杜摩兰，中心思想为“意思自治”，其对立面为法国法学家达让特莱，主张一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下；荷兰的国际礼让学说：代表人物为优力克˙胡伯，中心思想为国家主权理论；萨维尼（近代国际私法之父）的法律关系本座说：中心思想为物之所在地、履行地等（实际为最密切联系原则），促进了自由贸易的发展；英国的既得权说：代表人物为牛津法学教授戴西，中心思想为保护一外国法已取得的权利，就是对外国法律的承认与执行；库克的本地说：美国法学家库克，中心思想是比戴西的想得更远，认为内国法院适用的承认与执行应由本地创设。

16. 中国国际私法第一条成文法在唐，后来朝代大多沿袭唐朝旧制，直到1918年迫于爱国人士和反帝斗争的形式，北洋军阀政府颁布了中国第一部国际私法的成文法《法律适用条例》，新中国成立后废除，2000年拟定了《中华人民共和国国际私法示范法》17. 冲突规范的概念：冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家和地区的法律的规范（这个民商事案件该用哪个国家的法律来解决）18. 冲突规范的特点：不同于一般实体法规范，属于间接规范；不同于一般程序法规范；不同于一般法律规范的结构不规定实体，只管法律适用问题）19. 冲突规范的类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范、选择适用准据法的冲突规范20. 准据法是主要是通过连结点来指定的，连结点在冲突规范构成中起着关键作用冲突规范的结构只包括“范围”和“准据法”两个，例如“侵权行为的损害赔偿（范围）适用侵权行为地法（准据法/应适用的法律）”21. 冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性为了避免其缺陷，国际私法中又相应地产生了一整套与之联系的制度，如反致、转致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度22. 准据法表述公式（除单边规范外的另外三种规范）：属人法、物之所在地法（物权）、行为地法（合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法）、法院地法、旗国法、当事人合意竞选的法律（意思自治）、与案件或当事人有最密切联系的国家的法律（最密切联系原则）。

23. 连结点又称连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素连结点的选择是国际私法立法的中心任务，连结点的形成、发展和变化均有其客观的依据，它与一国的政治、经济，特别是国际民事关系的发展有密切关系连结点分为属人法、属地法24. 法律的选择方法：法律的性质决定法律的选择---源于巴托鲁斯“人法”、“地法”；依法律关系的性质决定法律的选择---源于萨维尼本座说；依最密切联系原则决定法律的选择---吸收了萨维尼本座说；依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择（政府利益分析说）---美国柯里教授《法律冲突论文集》提出；依案件应取得的结果决定法律的选择---美国学者凯弗斯《法律选择过程批判》，有关国家实体法规范进行选择；依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；依当事人的自主意思决定法律的选择（意思自治）---法国杜摩兰率先提出25. 识别：法院地法说--德国卡恩、法国巴丁首倡，多数国家认同；准据法说--法国德帕涅、德国沃尔夫主张；分析法学与比较学说--德国拉贝尔、英国贝克特主张，太过理想化；个案识别说--前苏联隆茨、德国克格尔提出，但太过灵活；功能识别说--德国纽豪斯提出，但其反对个案识别、利益法学，其本身也是利益法学。

26. 国际私法角度往往把一个国家的国内法分为“内国法”和“冲突法”，因而产生反致、转致、间接反致等问题27. 先决问题的概念：又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”28. 先决问题构成要件：a主要问题依法院地国的冲突规则应适用外国法作为准据法；b该问题本身具有相对独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；c依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同的国家的法律作为准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同（问题国和法院地国这两国法律、冲突规则的适用会导致截然不同的结果）以上三个，缺一不可）29. 法律规避的概念：法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一种冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为30. 法律规避的构成要件：a从主观上讲，当事人逃避某种法律是有目的、故意的；b从规避的对象上来讲，当事人规避到法律是本应适用的强行法或禁止性规定；c从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；d从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

故意改变某种连结点来改变本应适用的准据法的强制性、禁止性规定，并且已经达到了目的31. 法律规避的性质：努斯鲍姆、巴迪福为代表的认为他是一个独立的问题，不应与公共秩序相混淆，理由是虽然两者在结果上都是对本应适用的的外国法不与适用，但性质大不相同，公共秩序排除外国法（以其外国法违反本国公共秩序为由排除外国法，不予适用），着眼于外国法的内容和使用结果，而因法律规避不适用外国法，主要在当事人的虚假行为；以梅希奥、巴丁为代表的学者认为它属于公共秩序的部分，是后者的一部分中国学者多同意前一种观点32. 法律规避的效力：有效：认为其不违反双边冲突规范，未达到理想目的去设立一个连结点，未超出冲突法所允许范围内，也不与之相抵触；无效：认为其存在欺诈，为维护该国法律尊严，不允许法律规避行为的出现但禁止的国家也有不同的两种规定：一是禁止规避本国法的强行法；二是禁止规避本国法与外国法的强行法33. 中国对于法律规避未作明文规定，但最高法《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力34. 外国法的查明：英美法系国家称“外国法的证明（proof of foreign law）”，是指一国法院根据本国的冲突规范指定适用外国法时，如何查明外国法的存在和确定其内容。

查明方法一般有两种，一种国家认为应当由法官依职查明外国法当事人负举证义务，一种国家认为当事人主张适用的，应当负有查明外国法的责任，当事人查询不到的，由法官查明35. 外国法查明方式：a当事人举证证明（英、美普通法系国家，部分拉丁美洲国家采取）；b法官依职查明（欧洲大陆国家，如意大利、荷兰等国采用）；c法官依职查明，当事人负有协助义务（德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国）36. 外国法不能查明的法律适用：a直接适用内国法（大多数国家）；b推定内国法与外国法相同，故而适用内国法（英、美）；c驳回当事人的诉讼请求或抗辩（美国法在不能查明外国法非普通法系时适用）；d适用与本应适用的外国法相似的法律（德、日曾用）；e适用一般法理（日）；f辅助连结说（日提出，更合理）37. 中国查明外国法的方法：a当事人提供；b与我国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供；c我国驻该国使领馆提供；d该国驻我国使馆提供；e中外法律专家提供以上方法均不能查明的，适用我国法律38. 外国法的适用错误：a不允许上诉：与该国诉讼制度有关其国只将外国法看待为一种事实，上诉审只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定的事实的错误的责任；b允许上诉：奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家、原苏联和东欧国家认为当外国法被指定为准据法时，与内国法并无区别，应平等对待，况上级法院比下级法院更易查明。

中国无明确规定，但从中国的诉讼制度来看，无事实审和法律审的区别，有错误的，应当纠正为宜39. 国际私法上的公共秩序（公共秩序保留）：适用的外国法与法院国存在重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触的情形，以及在应请求或执行该外国判决和仲裁是如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而拒绝或排除使用该外国法的拒绝加以承认和执行的一种保留制度40. 大陆法国家学者的理论：公认德国学者萨维尼在国际私法上持普遍主义立场，认为世界各国和整个人类共同利益决定了各国在处理案件最好采取互惠原则意大利政治及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，及国籍原则、公共秩序原则、意思自治原则瑞士法学家布鲁歇提出国内公共秩序与国际公共秩序的概念，认为国内秩序应让步于国外公共秩序41. 英美法系学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》重点讨论什么场合应适用国际国际公共秩序，公共秩序不是绝对的而是相对的42. 适用公共秩序保留中的主观说和客观说：主观说认为外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用；客观说认为不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地公共秩序相悖就排除该外国法的适用，而应看其结果是否违反法院地国的公共秩序，因为外国法的内容与法院地国的公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与法院地国公共秩序相抵触。

目前各国立法和国际公约普遍采用客观说43. 公共。