破产重整中经管债务人的监督机制研究.pdf

1引言 《中华人民共和国企业破产法》的颁布施行标志着我国破产立法向现代和成熟的方向发 展新破产法将重整与和解、破产清算程序并列，赋予债务人、债权人以及其他利害关系人 选择的机会，使得面临困境的公司可以通过重整程序而恢复正常的经营状态 在重整程序开始之后， 首先出现的问题便是如何选任重整人 如果重整人由管理人担任， 那么债务人公司的经营管理者将从公司董事及其他管理人员（以下简称为“董事” ）变更为 管理人在这种情况下，债务人一般不再负责公司重整期间的经营运作，债务人董事也不会 对重整中各方主体的利益造成实质性的影响此时，无所谓对债务人或其董事的监督问题 但是，在债务人自行管理公司重整事务的情况下，即在经管债务人模式下，债务人公司的经 营管理者仍然是公司董事这些董事不仅要与各方利益主体就重整计划进行沟通、协调、谈 判， 而且要在重整计划经债权人委员会通过并且法院批准之前开展公司日常经营， 以保证公 司的资产足以支撑重整程序 在这一过程中， 董事的经营决策与各方主体的利益紧密联系在 一起，董事能否平衡兼顾债务人、债权人、债务人股东、职工以及其他主体的利益将决定重 整程序的公平和效率由此，对债务人及其董事的经营行为的监督就显得至关重要。

因此， 对债务人及其董事的监督是否重要取决于重整人的选任 本文从债务人自行管理 的视角探讨破产重整中对债务人及其董事的监督途径是考虑到： 从我国管理人制度的发展实 际来看，虽然由管理人担任重整人能更大程度确保公平，但目前无论是律师事务所、会计师 事务所还是其他的适格管理人对于公司重整经营尚未形成足够的经验， 债务人很有可能愿意 向法院申请自行管理重整经营法院在收到该申请后，出于重整效率的考虑，较有可能给予 批准在经管债务人的模式下，相应的监督途径就值得讨论了 2第一章 经管债务人模式下对董事监督的必要性 第一节 经管债务人模式 一、经管债务人模式的利弊 经管债务人模式是指债务人作为重整人自行管理公司重整期间的经营活动 在公司重整过程中，重整机构（重整人）负责公司重整期间的经营管理以及制定 并执行重整计划，在这一过程中要与其他利益主体沟通、谈判、协商鉴于重整 机构担负如此重要的任务，其成员需要多方面的知识与能力可以说，重整机构 的选任是否成功很大程度上决定着债务人公司重整是否能够成功 大型企业公司 重整的成败， 已经不是公司本身或其投资人的问题， 而与社会大众利益休戚相关， 因此重整制度的目的就有了直接目的与间接目的之分。

直接目的是要挽救公司免 于破产，以达公司企业之再生；间接目的在于保护投资大众及债权人之利益，维 护社会经济秩序的稳定1 在公司重整过程中，债务人公司的利益与债权人以及社会大众的利益是相互冲突的冲突的本源是更深层面的价值观的冲突，即效率 与公平的冲突在重整机构的选任上，效率与公平的冲突尤其明显从效率的角 度来看，由债务人继续占有并经营管理公司，将使公司成功的可能性更大对债 务人来说，他们在公司经营多年，比较熟悉公司的业务状况，且有相应的技能与 经验2 若由法院选任合格的重整人，法院要花费相当的人力、物力、财力以遴选出合适的重整人此外，新的重整机构也需要大量的时间以了解债务人的基本 情况，并且制定出各方都能接受的重整计划这对于刻不容缓的重整制度来说是 效率低下的然而，从公平的角度来看，让债务人继续管理和控制公司难以让债 权人和社会大众放心既然在正常的经营状态下都没有将企业管理经营成功，有 谁会相信让这些债务人继续经营下去， 濒临破产倒闭的公司就能够起死回生呢？ 特别是当存在债务人有不为外界所知的管理层欺诈、不诚实、渎职的行为时，让 债务人管理公司就有碍公平观念更让债权人和社会公众担心的是，让债务人继 续保持对公司的控制与管理， 会不会导致债务人滥用重整制度避免市场竞争的失 败？在这种情况下，公司重整在一定意义上成为了保护公司的工具，使申请重整 的公司获得不正当的竞争优势，有碍于公平竞争。

3 二、国外重整人选任模式比较 就国外的重整人选任模式来看， 由债务人董事等原有管理层担任重整人负责 债务人重整期间的经营管理以及由外部独立的管理人担任重整人是两种主要的 模式 在美国破产法的发展史上， 重整机构的选任方式曾经有过变迁 1898 年的美 国破产法实行的是两种体制在某些章节中，主要是第 10 章，规定重整机构的1 参见赖源河著： 《实用商事法精义》 ，台湾五南图书出版公司 1984 年版，第 214 页转引自张世君著： 《公司重整的法律构造-基于利益平衡的解析》 ，人民法院出版社 2006 年 12 月版，第 160 页 2 张世君著： 《公司重整的法律构造-基于利益平衡的解析》 ，人民法院出版社 2006 年 12 月版，第 160 页 3 张世君著： 《公司重整的法律构造-基于利益平衡的解析》 ，人民法院出版社 2006 年 12 月版，第 161 页 3选任由公司外部人士担任； 而在第 11 章中则采用由债务人继任重整机构的原则 不同的机制导致了不同的结果，在破产法实践中，公司总是愿意使用第 11 章， 认为它快捷、简便、低廉，公司重整几率高，而第 10 章所采用的模式往往造成 公司重整旷日持久，耗时费力，失败多于成功。

4 在之后的破产法改革中，美国破产法设立了“经管债务人（占有中的债务人） ”制度，规定在大多数的破产案 件中， 债务人无需法院裁定即可作为占有中的债务人继续控制企业，除非法院 基于明显的理由而指定接管人 1986 年的《英国破产法》虽然学习了美国的重整制度，但在重整人的选任上 却与美国截然不同不仅没有规定债务人自行营业的授权，却有众多对债务人的 限制规定例如，第 11 条第 1、2 款规定，行政管理命令一经作出，公司的任何 行政接管人应辞去职务，公司部分财产的任何接管人应当辞去职务，公司的管理 人应以管理令任命所以，在英国，债务人无法像在美国一样自动成为重整人， 公司重整人必须是依管理令任命的管理人5 《日本公司更生法》在重整制度的很多方面都与美国法相同，但是重整人的 选任呈现出不同面貌该法第 53 条规定，已有更生程序开始的裁定时，经营公 司事业及管理处分公司财产的权利，专属于管理人尽管如此，但根据第 211 条第 3 款、第 248 条之二的规定，日本法也不排除在更生计划中将经营公司事业 及管理处分公司财产的权利授予董事，或者在更生计划认可后法院认为适当时， 依管理人的申请或依职权，将经营公司事业及管理处分公司财产的权利授予董 事。

6 我国台湾地区公司法受到美国破产法的影响较深 虽然台湾地区公司没有采 用占有中债务人的称谓，而是称之为重整人，规定公司的重整以董事为重整人， 但法院认为不适当时，得在债权人或股东中选任在关系人会议分组行使表决权 时，如果有两组以上主张另行选任重整人时，得提出重整人名单，申请法院选派 之7 在重整人选任方面颇具争议的是法国司法重整与司法清算法的规定 该法规 定在一般程序中，法院做出重整裁定后就进入观察期，在观察期内，企业营业继 续进行，管理人是由法院委任，它只向法院负责并接受其监督，债权人和股东对 管理人的活动无权干涉， 但是管理人的权限在于监督债务人的经营管理活动或者 协助债务人的经营活动或者独自承担企业全部、部分的经营管理债务人对自己 的财产可以行使支配和管理权，并且可以行使不属于管理人权限范围内权利该 法第 2 编的简单程序中， 规定原则上由债务人行使第 1 编中一般程序中管理人的 职权，但是又规定必要时法院可以任命 1 名管理人，这时，债务人丧失继续经营 权，由管理人取而代之，或者在管理人的协助下继续经营活动可以说法国的做 法是一种双重体制，债务人与管理人在权限分配上有所划分，都可以称得上是重 整机构。

8 赞同该做法的理由在于：该立法模式既灵活，可以调动债务人的积极性，使其投入到公司的重整中；同时，也比较稳妥，兼顾了债权人的意思，还发 挥了法院作为国家公权力和社会公共利益的代表对重整的监管作用， 其妥善地处4 汤维建著： 《破产重整程序研究》 ，载梁慧星主编： 《民商法论丛》 （第 5 卷） ，法律出版社 1996 年版，第185 页 5 郑志彬、张婷著： 《困境公司如何重整》 ，人民法院出版社 2007 年 8 月版，第 37 页 6 郑志彬、张婷著： 《困境公司如何重整》 ，人民法院出版社 2007 年 8 月版，第 37 页 7 张世君著： 《公司重整的法律构造-基于利益平衡的解析》 ，人民法院出版社 2006 年 12 月版，第 158 页 8 张世君著： 《公司重整的法律构造-基于利益平衡的解析》 ，人民法院出版社 2006 年 12 月版，第 158-159页 4理好了当事人之间的利益平衡问题， 兼顾了效率与公平9 然而， 也有学者认为，该做法在实践操作中， 重整企业的经营管理人的选任和重整方案的提出都是由法 院控制，整个重整程序完全是由法院来进行的新的资产、债务的重整与安排，过 于机械与集权，背离了市场机制。

10 上述争议的根源在于法国的制度允许重整人的选任具有相当的灵活性，而灵活性需要有明确的控制标准加以调整和规范如 果在债务人董事与管理人权限划分上没有明确的标准， 那么法院只能承担起评判 的重任，因此显得过于集权、欠缺效率如果上述情况能够向相反的方向发展， 即建立明确的权限划分标准，使灵活性有据可依，法院、管理人、债务人董事可 以各司其职，那么法国的规定是值得借鉴的 三、我国破产法下的重整人选任 我国企业破产法的规定在一定程度上与日本法的模式类似 企业破产法第七 十三条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人 的监督下自行管理财产和营业事务在一般情况下，重整人由管理人担任，但是 如果债务人主动提出申请并且得到法院批准，债务人的董事等管理人员（以下简 称“董事” ）可以担任重整人继续经营债务人公司 虽然如此，从我国的实际情况来看，由债务人自行管理经营将很有可能是未 来一段时间内破产重整经营的主要模式首先，我国管理人制度尚不成熟鉴于 企业破产法实施不过一年多，我国管理人制度还刚刚起步，无论是律师事务所、 会计师事务所还是其他适格管理人对于企业破产法下的管理人工作都没有足够 的经验，其处理破产重整中企业经营管理的能力未必能令债务人、债权人以及其 他利益主体放心。

其次，管理人管理公司运营的成本较高，这可能也是债务人愿 意申请自行经营的重要原因最后，在目前阶段，我国一般案件中破产管理人的 选任是通过随机方式产生的这种做法的优点在于确保公平，防止某些利益主体 出于不正当目的通过各种手段影响法院决定管理人人选，但是其弊端也是明显 的 如果不能根据案件的具体情况和候选管理人的经验和专长选择最合适的管理 人，那么管理人是否能够有效地管理债务人经营是有很大疑问的随机制度的偶 然性、不确定性都决定了其极有可能并非最合适的制度在这一前提下，很难想 象各方利益主体更倾向于随机选任的管理人来主导重整程序的进行、 负责重整计 划的协商和制定、协调各方矛盾冲突的利益 鉴于上述种种因素，在我国企业破产法实施后的一段时间内，由债务人董事 继续经营控制债务人公司可能是重整经营的主要方式 第二节 对董事行为进行监督的必要性 一、各方主体的利益冲突性 在重整中各方主体的利益冲突是显而易见的 破产重整中的利益冲突可以分 为两大类 一类是债务人进入破产重整程序前就已经存在而在重整程序中得以延 续的利益冲突这些利益冲突包括股东与雇员的利益冲突、债权人与股东的利益 冲突、债权人与债务人企业的利益冲突以及雇员与债务人企业的利益冲突等，就 是在股东、雇员以及债权人内部也是存在利益冲突的。

这种利益冲突是债务人企 业作为一种有限的资源集合体的存在而无法避免和克服的， 因为社会并不是均衡9 张世君著： 《公司重整的法律构造-基于利益平衡的解析》 ，人民法院出。