证券违法行为,三种法律问责有待平衡.pdf

编辑?关仕新校对?何 欣电子信箱?????????????? （???） ????????、 ??热线? （???） ????????????年?月??日星期四网址??????? ?????????????产销 “地沟油” 定性三题近年来? 我国食品安全事故呈 现高发态势? 食品安全问题已经成 为全社会最为关注的重要问题之 一? 为更好地打击食品安全领域的 违法犯罪活动?统一法律适用?健全 监管体系? 人民检察杂志社与浙江 省宁波市检察院遴选典型案例?共 同邀请有关专家? 对办理危害食品 安全犯罪案件中的焦点? 难点问题 进行深入研讨?主观犯意的认定生产? 销售问题食品犯罪在主 观方面必须是故意?以主观方面?明 知?为要件?最高人民法院?最高人 民检察院? 公安部 ?关于依法严惩 ?地沟油? 犯罪活动的通知??下称 ?通知??第?条第?款规定?知道或 应当知道他人实施 ?地沟油? 的生 产?销售行为?而为其掏捞?加工?贩 运?地沟油?的?以共犯论处?面对侦 查机关讯问?犯罪嫌疑人常以对?地 沟油?原料成分不知情来辩解?如何 认定?明知?成为实践中的难题? 对于犯罪嫌疑人的辩解?浙江工 业大学法学院教授张兆松认为?可以 通过举证责任的转移来解决这一问 题?在涉及食品安全犯罪中?适当加 大被告人刑事证明责任符合我国的 刑事政策要求?被告人对其主观?不 明知? 应承担一定的抗辩责任??明 知?属于故意犯罪主观要件的认识因 素?由于主观心理的特殊性?检察机 关只要证明一定的基础事实?而被告 人以?不明知?进行抗辩的?需要提供 证据证明? 若不能提供证据反驳?就 应当推定其主观上是?明知?的?嫌疑 人仅以?不明知???不知情?作为辩解 理由? 而没有提出任何具体证据的? 应推定其辩解不能成立?当然?基于 推定功能的特殊性?被告人的证明并 不需要达到确实充分的程度?只需要 达到优势证据的标准即可? 犯罪故意的成立? 必须以行为 人明知自己行为的内容? 性质与后 果为要件? 浙江大学光华法学院教 授叶良芳指出? 对于行为人的主观 犯意主张?主要有两种方法?一是证 明? 二是推定? 无论是证明还是推 定?均应达到排除合理怀疑?才能认 为所得出的结论是正确的?就?地沟 油?犯罪活动而言?行为人不仅应认 识到自己所生产? 销售的成品油是 ?地沟油?? 而且还应认识到 ?地沟 油?的可能用途?如果行为人明知所生产?销售的成品油是?地沟油??并 且认识到将被用作食用油? 则应认 定为生产?销售有毒?有害食品罪? 如果认识到自己所生产?销售的?地 沟油?将被用作饲料用油?则应认定 为生产?销售伪劣产品罪? 实践中? 行为人在案发后否认 主观故意是一种常态? 司法机关认 定主观故意要通过客观性证据?注 意将其心迹表现出来的外在痕迹收 集成证据?通过客观性证据认定其主 观故意? 如果客观性证据不是很充 分? 也至少可以此作为审讯突破口? 获取有关行为人主观故意的证据?浙 江省宁波市北仑区检察院副检察长 潘申明认为?认定行为人的主观犯意 可以从四个层面来考虑?第一?行为 人本人的供述与辩解?第二?同案犯 的供述与辩解? 第三? 证人证言?第 四?交易过程与正常交易相比有何差 异性?非正常性?前三个是主观性证 据?可能成为直接证据?但由于趋利 避害的人性所致?具有一定可变性和 不可信性? 第四个是客观性证据?是 间接证据?但是可信度高??有毒?有害?与?伪劣产 品?的正确区分司法实践中?准确区分?有毒? 有害食品?与?伪劣产品??是对嫌疑 人正确定罪量刑的前提? ?伪劣产品?与?有毒?有害食 品?是一般与特殊的关系?张兆松认 为?应当根据?通知?的规定精神?只 要在食用油中掺杂 ?地沟油? 的成 分? 均应当认定为 ?有毒? 有害食 品??对此?最高人民法院?最高人民 检察院 ?关于办理危害食品安全刑 事案件适用法律若干问题的解释? 第??条对?有毒?有害的非食品原 料?的范围作了明确规定?司法实践 中?区分?有毒?有害食品?与?伪劣 产品?的界限?关键在于明确什么是 ?有毒?有害食品?? 浙江省宁波市检察院公诉一处 副处长陈永明认为应明确有毒?有 害食品的认定标准? 而不必通过鉴 定来认定?首先?有利于司法实务部 门有效打击食品安全犯罪?其次?根 据造成严重危害结果再通过鉴定来 确定是否属于?有毒?有害?以及之 间的因果关系?是一种理想状态?难 以在现实中操作??地沟油? 这样的 食品安全犯罪具有区别于其他犯罪 的特殊性?由于产销环节多?从生产 到造成严重危害结果之间的时间间 隔长等原因? 当出现对人体造成严 重危害后果时? 试图以鉴定来证明 他们之间的因果关系几乎是不可能 的?最后?从事?地沟油?的犯罪是在明知相关法律?法规禁止的情况下? 为谋取非法利益在食品生产经营等 活动中添加?使用?地沟油?等非食品 原料?主观恶性大?对食品安全危害 严重?应由法律?法规禁止在食品生 产经营活动中添加? 使用的物质?而 不需要技术就直接认定是 ?有毒?有 害?物质?能够有效震慑犯罪分子?有 效预防食品安全犯罪的发生? 从理论上讲??有毒?有害?是一个 自然科学范畴的概念? 是一个客观性 指标?是否?有毒?有害?必须经相应的 食品卫生鉴定部门鉴定?但是?鉴定只 能针对检材?而?地沟油?本身来源不 同? 处置之后是否一定是一样的品质 很难证明?而且?嫌疑人在购进?地沟 油?之后往往还要按比例进行勾兑?勾 兑之后是否还是?有毒?有害??指标有 无改变? 指标的改变有无导致定性的 改变?从技术层面不得而知?因而不必 设定?有毒?有害?的鉴定程序?居间介绍人的责任界定通常??地沟油? 买卖的上下家 之间无法直接联系交易? 而要求助 于所谓的?掮客?在中间牵线搭桥以 完成交易? 司法机关对于居间行为 应如何处罚认识并不统一? 叶良芳主张? 食品安全犯罪中 的居间介绍行为属于共同犯罪中的 帮助行为? 应当按照其在整个犯罪 活动中所起的作用处罚? 通常按照 从犯论处?具体有两种情况?如果行 为人帮助生产者物色买家?将?地沟 油?销售出去?进而收取佣金的?则 属于生产者的帮助犯? 如果行为人 帮助买家寻找卖家?购进?地沟油?? 进而获取佣金的? 则属于买家的帮 助犯?具体责任认定时?要结合其在 整个犯罪活动中所起的作用? 特别 是经其介绍得以实现的销售数额? 作为责任认定的重要因素? 潘申明认为?一般来说?对于居 间介绍人认定为共同犯罪? 是基于居 间与被居间行为的双方当事人的利益 和行为之间差异较大角度考虑? 对于 绝大多数居间人来说? 更多的是基于 其中一方利益?帮助介绍联系另一方? 居间行为因为主观上有积极促成某项 犯罪行为达成? 犯罪目的实现的主观 故意? 客观上促成该项犯罪行为的完 成?犯罪目的的实现?完全符合共同犯 罪的构成要件?应当注意的是?以共犯 论处不代表是对主从犯的界定? 居间 人在共同犯罪中的作用可以根据实际 情况进行认定?不能搞?一刀切??如果 居间人对犯意的形成?非法交易的达成 贡献非常大?完全可以不区分从犯? ?本次研讨会详见 ?人民检察? ????年第??期?刑诉法实施一年仍有不少难题 成熟经验可以借鉴推广修改后刑诉法及配套司法解释 自正式实施起? 迄今已历时一年有 余? 刑诉法实施总体情况如何?近 日?由?????计划?司法文明协同创 新中心和中国政法大学诉讼法学研 究院共同主办? 常德市检察院承办 的?新?刑事诉讼法?贯彻实施中的 问题与对策? 研讨会在湖南省常德 市召开? 实施状况考察? 为准确掌握刑 诉法实施后检察业务开展情况?最 高人民检察院与司法文明协同创新 中心委派了七个调研组分赴河北?浙 江?江苏?上海?山西?湖北?吉林?黑龙 江?辽宁等省市展开调研?系统考察 刑诉法运行状况? 调查发现?各地检察机关在执法 办案中积极贯彻实施刑诉法? 例如? 河北省检察机关严格落实犯罪嫌疑 人诉讼权利保障制度?侦查部门通过 细化提审程序?明确讯问范围?规范 讯问方式等做法? 提升言词证据质 量?浙江省检察机关在客观性证据的 收集与审查?非法证据排除?职务犯 罪案件侦办?庭前会议?简易程序等 方面进行了探索? 并建立了工作机 制?江苏省检察机关在?非法证据排 除规则实证研究试点项目?研究成果 的基础上?继续提升执法效果?推广 先进经验?摸索了一套行之有效的办 法?上海市检察机关在简易程序公诉 人出庭? 未成年犯罪嫌疑人法律援 助?全程同步录音录像方面做到了三 个百分之百?但新增程序实施总体来 说还处在探索阶段? 面临难题分析?一些代表提出? 在审判程序及特别程序? 强制措施 适用? 诉讼监督等执法环节存在一 些难题? 北京? 河北等地检察机关认为? ?一般逮捕?案件司法实践中存在着如 何判断?现实危险性?等逮捕条件的问 题?主要表现在三个方面?首先?侦查 机关在提请批捕时? 往往未提供有关 社会危险性的客观证据材料? 只在提 捕书上笼统表述有 ?社会危险性??办 案人员只能凭经验揣测? 造成执法标 准不一致?其次?办案中依然存在?重 打击轻保护???重配合轻制约???重实 体轻程序?的错误倾向??构罪即捕?思 想尚未杜绝?第三?看守所收押条件制 约逮捕措施的适用? 如看守所以犯罪 嫌疑人患有传染性疾病为由不予收 押?只能采取取保候审措施?犯罪嫌疑 人因此再次作案的现象时有发生? 中 国 政 法 大 学 教 授 樊 崇 义 认 为? 羁押必要性审查中存在审查的 内容和标准不明确等问题? 应从哪些方面去审查? 在达到何种标准以 后变更强制措施? 缺乏完整明确和 统一的标准? 羁押必要性审查监督 保障机制不完善? 法检两家对是否 应继续羁押的认识存在分歧? 羁押 必要性审查信息来源渠道不通畅? 依职权审查时? 审查时间点以及启 动审查的案件范围难以把握? 中 国 刑 事 诉 讼 法 学 研 究 会 会 长?中国政法大学教授卞建林认为? 非法证据排除制度对非法言词证据 的排除范围规定模糊? 实践中对以 刑讯逼供之外的其他违法手段?如 冻?晒?罚站?不许睡觉?精神折磨? 言辞侮辱等方式获取的言词证据是 否排除?存在明显的分歧意见?对非 法实物证据的认定标准如 ?可能严 重影响司法公正???不能补正并不 能作出合理解释??自由裁量空间较 大? 认定标准的模糊性导致实际排 除的情况较少? 中国刑事诉讼法学研究会副会 长? 复旦大学法学院教授谢佑平认 为? 实践中庭前会议存在以下问题? 一是对庭前会议的功能定位?会议内 容等认识错误? 异化为 ?工作协调 会???庭前开庭?? 未起到归纳证据? 明确争点的作用? 增加了工作负担? 二是立法中未明确庭前会议中达成 合意的效力?有的达成了合意庭审中 又被推翻? 反而降低了庭审效率?三 是庭前会议程序启动不规范?中国政 法大学教授吴宏耀等认为?监视居住 在执行中处境尴尬? 因考虑执行成 本?安全性等因素?在很多地区实际 采取监视居住的案件仍是空白? 成功经验推介? 与会人员就典 型性问题展开讨论? 并交流先进经 验和机制举措?学者认为?一些实践 成果可以推介? 针对审查批捕中 ?社会危险性? 的认定标准问题?石家庄市新华区检 察院提供了?综合分析?的认识方法? 据此综合判断犯罪嫌疑人是否具有 社会危险性?针对简易程序?绍兴市 检察院探索出以下创新机制?明确简 易程序适用范围?附带民事诉讼的公 诉案件一般不适用简易程序?但民事 部分已经达成协议并履行的除外?确 立了相对集中移送起诉?集中提起公 诉?集中开庭审判及专人承办的原则 等?全国检察业务专家?常德市检察 院检察长刘清生介绍了该市检察机 关采取措施有效控制逮捕率的经验? 一是针对公安机关与检察机关在法 律适用上的认识分歧?就社会危险性 的具体情形? 提出??条细化审查意 见从而形成共识? 二是组织对重大? 常见类案如涉毒案件的逮捕条件加 以研究统一执法标准??朱艳哲李路?杨 赞周耀凤智库建设需着眼专业化近日??法治文化学科暨智库建设研讨会?在中 国政。