第九章法律方法与法律思维.doc

第九章 法律方法与法律思维 第一节 法律方法与法律思维概述一、法律方法的界定、地位和作用方法，是指在给定的前提下，为达到一个目的而采取的行动所谓法律方法，是指站在维护法治的立场上，法律职业共同体在法律适用的过程中所使用的，根据法律分析事实、解决纠纷的具有独特性的方法和技巧，或者说，它是由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判案件中的方法 参见陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，载《法制与社会发展》，2002（4）法律人在适用法律过程中，除了使用一些一般的方法以外，还需要使用一些特殊的、仅仅适用于法律领域的方法，这些方法统称法律方法广义的法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和一般的法律方法，狭义的法律方法仅指法律（解释）方法独特的法律方法的掌握和运用是法律良好、有序运行的重要保障，同时也是法律职业区别于其他非法律职业的根本标志，是实现司法公正和效率的有力保证需要注意的是，法律方法和法学方法不能等同近年来国内翻译出版的一些国外法学家的著作虽然命名为法学方法，但其实论述的却是法律方法，如拉伦茨的《法学方法论》实际上是关于法律方法的。

法律方法和法学方法有一定的区别，（1）适用领域不同，法律方法着力于法律的应用，而法学方法注意应用于法学研究过程中2）研究对象不同法学方法指的是法学家们用以研究法律现象的工具的总称，其研究对象为法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究，不同的法学流派适用的方法往往不同而法律方法则只是法律适用的技术手段，即法律生成与适用的方法3）解决的任务和实现的目的不同法律方法是为了解决法律上的争端，最终解决纠纷同时，法律方法还起到维系法律共同体的作用法学方法则是为了对法律进行梳理，构建法学知识体系4）内容不同法律方法包括法律的识别、解释、推理等方法而法学方法主要包括价值分析、实证分析、社会调查、历史研究等方法[阅读资料]庞德认为，有三种意义上的实在法，即法律秩序、权威性资料、和司法行政过程对于权威性资料，他认为：“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和使用的一批权威性法令当我们想到第二种意义上的法律时，大概会单纯的理解为一批法令但是发展和适用法令的技术、法律工作者的业务技术，都是具有同样权威的，也是同样重要的其实，正是这个技术成分，足以用来区别近代世界中的两大法系。

[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵等译，22~23页，北京，商务印书馆，1984在这里，庞德将法律推理和法律解释等技术性的东西归入为法律系统、法律传统的一个重要组成部分也有学者认为，法律方法在法理学中应当和法律本体论、法律认识论等处于同等重要的地位从一定意义上说，法律包括观念和技术两个方面如果说法律观念是人们对法律性质、功能、目的德内心认识的话，那么法律技术则是人们使用法律使之发挥这些功能和实现这些目的的方法和技巧法律的观念告诉人们，法律是什么和干什么的，即目的和功能何在；而法律的技术则回答怎样使法律实现其功能和目的 严存生：《作为技术的法律方法》，载《法学论坛》，2003（1）法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面：第一，法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题，较为准确地理解法律、解释法律和认定事实，从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁，在法律与个案之间建立起逻辑联系，使纠纷在法律范围内得到解决第二，法律方法能排除人们对法律的任意理解，它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱法治的实现需要法律方法律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。

而法官则可以通过法律方法的运用使得法律问题的解决具有正当性和合法性第三，法律方法提升了法律人处理纠纷的能力，从而增大了法律的适应复杂社会的功能法律必须适应复杂多变的社会，这就要求法律具有“活”的因素法律方法改变着我们对法律的机械认识，它使纸上的法律变为现实生活中的活法法律方法可以有效克服法律规则的僵化性，缓解规则与事实之间的紧张关系，并且在此同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的安定性和预测性第四，法律方法是保障法律自治的重要手段只有独特的法律方法才能够把法律人聚集并形成一定的科学共同体，形成特有的法律职业阶层也正是这种较为独特的法律方法的研究和实践，使得法律职业阶层越来越具有专业性，越来越把这一法律阶层和其他社会阶层区分开来，促进一定法律传统和共同的法律价值观的形成，在一定程度上又保障了法律的自治二、法律方法的体系关于法律方法的体系，学界还没有统一的见解，主要有三种观点：一是以法律发现为龙头的方法体系，主张法律发现、法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证、法律推理等构成法律方法体系这种理论奠基于以司法为中心的法律渊源理论，认为法律发现是指司法过程，法官针对个案发现法律必须与法源理论相结合才具有方法论意义。

二是以法律解释为核心概念的方法体系，这种观点认为，法律应用的过程实际上是对法律解释的过程，解释的目标不仅在于把不消楚的说清楚，而且还在于根据法律建构裁判规范价值衡量，法律论证，乃至于漏洞补充，都是解释法律的形式，构成法律解释方法体系的主要有：文义解释、目的解释、社会学解释、历史解释、体系解释、价值衡量等方法三是以法律推理为核心概念的方法论体系这种体系以形式推理和实质推理划分为基础，强调了形式推理的严格性以及实质推理的正义性，而且在实质推理中溶进了法律论证、价值衡量等方法以法律推理为研究重点的许多学者都认为，司法过程实质上就是法律推理的过程本书将为读者主要介绍法律解释和法律推理有学者对法律方法进行分类，认为应当分为八大类：（1）法律渊源识别方法，即在规范重叠的情况下，如何选择与个案最相适应的法律规范的技术问题；（2）判例识别方法，即如何运用先例，以及先例与现在的案件有矛盾时如何处理的方法问题；（3）法律注释方法，即如何明确法律条款含义的技术规则问题；（4）法律解释方法，即阐明法律意义的方法和准则；（5）利益衡量方法，即如何确定相互冲突的利益在位阶上的优越性的技术；（6）法律推理方法，即在个案解决中如何进行形式推理与实质推理的技术问题；（7）法律漏洞补救方法，即通过如何类推、目的限缩与目的扩张方法解决法律中业已存在的漏洞问题；（8）法律说理方法，即作为官方决定的一方如何将其裁决理由告知相关当事人以获得对方的理解问题。

胡玉鸿：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》2003年第1期三、法律思维方式（一）法律思维方式的界定与特点社会问题通常是一个复合性问题，它往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种因素当某个社会争议发生时，我们用不同的思维方式来分解它，可能会有恰恰相反的结果思维是一种主观的精神活动，属于实践的认识论范畴，是指“人的认识定势和认识运行模式的总和”　陈中立等：《思维方式与社会发展》，172、24、267、135页，北京，社会科学文献出版社，2001包括按照逻辑程序来进行的理性思维，也包括随情感而去的非理性思维活动法律思维是思维的一种形式，虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维由于法律的主要内容是规范，因而我们所说的法律思维与法律思维方式同义法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势，是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法主体在接受法律的规范作用后，用法律规范作为思考事实法律意义的参照系，根据法律分析事实，用规范作为指引、预测自己行为的手段，在法治的框架内选择自己的行为法律思维主要主要包括思维定势（法律观念、价值等）和思维方法（法律推理、解释等）等要素。

法律思维方式有许多特征，主要包括：1．它是—种规范性思维方式法律思维要求我们思考问题时，要想法律职业者那样思考和解决问题，即首先区分事实问题和法律问题，然后从法律概念、规则和原理出发，用法律来衡量事实的合法、非法或违法它强调只有按照法律规范所要求的行为方式去行为，才能得到法律的充分保护比如，辩护律师在法庭上围绕被告人有罪或无罪、此罪或彼罪进行辩护，陈述事实和理由辩护律师所关心的是该被告人在此过程中所具有的权利和义务，而不是简单地从道德上进行评价2．它是一种站在人性“恶”的立场上思考一切问题的思维方式，它实际上讲的是法律行为的可预测性，其实质就是用法律规则克服人性恶的弱点3．它是一种求实的思维方式，它实际是说，在司法活动中所求证的事实，不是哲学上所讲的那种客观事实，而是一种能用证据证明的，经法官等质证后的“主观”事实：按麦考密克和魏因贝格尔的说法，这种事实是一种制度性事实，即用法律规则所陈述的模型事实去衡量得出的具有法律意义的事实4．它是一种利益性思维方式这一特征是出法律规范的内容是权利和义务所决定的趋利避害是人的本能，法律是为维护权利而来到世间的，但是，权利并不能自动实现，它需要义务的配合，受利益上升为权利的启示，权利和义务应逐渐发展成为法律规范的主要内容。

5．它在审判活动中是一种确定性的单一思维方式法律思维是一种单一性思维，体现的是形式逻辑的推理方式，用这种思维方式推断事物的前提之一就是法律规则法律思维方式的这几个特征，多数与法律规则存在着程度不同的联系按照法律思维方式进行思考，不只是从法律角度来观察、理解和解决问题，而主要是按照法律的思维规则、推理技术和证成方式来观察、理解和解决问题离开了具体的规则、技术和方法，法律思维也就成了空洞无物的东西，也就无所谓法律思维二）法律思维方式的内容思维方式可以分解为静态的思维空间、思维结构和动态的思维程序、思维路径和思维方法法律思维方式则有三个层面：(1)法律思维定势，表现为一定的心理定势和价值趋向2)法律思维的知识结构传统的概念法学、当代我国法学院向学生传授的刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等，基本上都属于此类为法律思维的“前见”进行准备的知识3)法律思维方法和法律思维程序，这是法律思维方式的显著特点所以，法律思维方式应包括以下内容： 参见陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》，载《法商研究》，2003（6）1．法律思维结构要进行法律思维必须具有一定量的据以进行法律思维的“前见”这些“前见”决定着法律思维的质量，可以说有什么样的“前见”，就会有什么样的思维广度和深度。

这些“前见”可分为三个基本层次：法律心理层次，主要包括思维者对法律态度、情态等非理性因素；法律理论层次，主要包括对法律概念、原理、规范的掌握程度，其中法律概念最为重要，它是法律思维过程中推理、分析与判断的基础，所谓法律思维主要就是运用法律概念、术语来进行思维；经验层次，主要包括思维者对法律生活的体验，如阅读过多少案例，旁听过多少审判，参加过多少诊所式法学教育，以什么身分参加法律实践等都会影响法律思维 法律思维结构由三部分构成：(1)位置性结构，指社会制度对社会主体进行的身分、角色和地位的确定人们一旦取消法律制度的某一职位后，他们会表现出一些属于职业特有思维角度如律师、法官、检察官等不同角色的思维2)规范性结构，指法律体系中的规范、原则和方法等对人们的思维进行有效的约束3)程序性结构，指我们在阐述法律和处理问题的过程中所必须遵循的一些语言学和逻辑学的支配性操作规定参见解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，247~250页，北京，中国政法大学出版社，2000[阅读资料]法律思维的结构主要表现为主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架现在大学法学院所进行的教育多以法律概念、原理等知识为主，有时为加深对知识的理解，也会参考一些判例等，目的在于为学生。