在承认规则的核心发现维特根斯坦.doc

在承认规则的核心发现维特根斯坦在承认规则的核心发现维特根斯坦在承认规则的核心发现维特根斯坦一了解哈特的“实证主义及法律与道德的分离”发表的语境是非常重要的众所周知，实证主义一直受到两个方面的攻击一方面，由于分析法理学的原罪，现实主义攻击边沁和奥斯汀，将他们与兰德尔和形式主义联系起来;另一方面，由于实证主义的道德与法律相分离的原罪，各种各样的自然法理论攻击边沁和奥斯汀，将他们和极权主义理论、道德相对主义理论联系起来在“实证主义及法律与道德的分离”一文的第三部分，哈特讨论了现实主义的攻击如我所说的，令人感兴趣的是哈特在保持现实主义者与自然法批判者之间的区分时存在着困难，他在对法律规则进行分析时存在着较小的失误，但是这些失误可以告诉我们一些他在规则的特性问题上的重要的东西哈特注意到，现实主义正确地认识到法律推理不能是“完全逻辑性的” ，哈特评述道，在某些点上，一个法律应用者“必须做出一个没有明确规定的决定” “一个法律决定不能是完全的逻辑性的”的原因是：许多法律规则不能作为一个经典的三段论的前提而起作用，法官应用的法律规则也不能构成法律推理的大前提，因为这些规则有时是语义含糊的例如，规则“禁止车辆进入公园”(我们称这一规则为规则 P)既可以理解为“禁止自行车进入公园” ，又可以理解为“不禁止自行车进入公园” 。

并且，这一规则 P 中的语词不能告诉我们这一点如果没有一个法律规则能够告诉规则应用者规则 P 禁止自行车进入公园，并且规则应用者又需要回答那一问题，这时，按照哈特的观点，法律应用者“必须担负起责任” ，以通过使用非法律的理由来判定规则 P 意味着什么哈特很快又指出，前面的章节中没有什么东西与奥斯汀的观点一致;事实上，在分析法理学中，一个决定性的时刻是奥斯汀拒绝法律推理是一种纯演绎的情形的神话那么，现实主义为什么将实证主义看成是赞成演绎神话呢?哈特提供了如下的解释：如果人们不能单独地依靠演绎而生活，……则是什么使得这一决定正确或者优于另外的选择呢?如果有人回答说，使得一个如此情形下的决定可靠的标准是有关“法律应当是什么”的思想，则这很容易就滑向这样的观点：那一定是关于法律应当是什么的道德标准因此，此处我就会触及“法律与道德必然有交集”的观点，那将证明一些人认为实证主义者特别强调“应然的法”与“实然的法”相分离的观点是误读了实证主义的特点按照这种解读，现实主义者认为，实证主义坚持道德和法律的不仅仅是分析性分离的，而且在实践中也是分离的按照现实主义者的观点，实证主义禁止法官在社会政策的基础上行事，以避免混淆法律和道德。

阻止法官按照政策行事的唯一方式是说服他们说判决的过程是无个人意志的、演绎的过程但是，如哈特指出的，一个实证主义者可能会坚持法律与道德分离，仅当法律意义是含糊的才有社会政策的考虑;这时，法官会使用非法律的原因来在结果之间做出选择现实主义者为什么不能看到那一点呢?按照哈特的观点，现实主义者不能设想这样的法理学：一方面坚持分离理论的法理学，另一方面，社会政策的考虑又是允许的因为现实主义认为：法官将诉诸的社会政策与目的本身就被认为是法律的一部分……因此，指导法官选择的社会政策在某种意义上是在那儿，有待法官去“发现”;法官仅仅是“说出”法律规则，如果被恰当理解的话，则法律规则是“隐藏”于其中的以上就是现实主义者如何看待实证主义及其不一致的，这种看法是非常成问题的当现实主义者批判分析法学的核心——法律与道德分离理论的时候，他不是因为现实主义者认为，在审判中，法官从先例和法规中抽象出“潜在”于其中的结论当费利克斯?柯亨(Felix Cohen)称一个司法决定就是一个社会运动的时候，他的意思是：司法决定是建立在各种各样的条件组成的集合基础上的，这些条件包括人类的心理、经济和政治等因素 [7]卢埃林强调法官和被法律影响的人共同拥有的实践经历对司法决定起着重要的作用，他主要提到了商业习惯和当地的习惯。

[8]杰罗姆?弗兰克(Jerome Frank)强调司法决定的心理学渊源 [9]尽管这些学者所强调的因素不同，但是，他们都对司法决定的渊源仅仅是法律表示怀疑现实主义和实证主义的不同不在于社会政策是否起作用，而在于法律是否对司法决定具有约束力在稍后的著作中，哈特对于实证主义和现实主义之间的争论到底是由什么构成更加清楚在“实证主义及法律与道德的分离”一文中关于现实主义的讨论比随后的《法律的概念》第七章的论述要含糊一些在《法律的概念》中，哈特明确地论述说：规则怀疑论者相信，法官不是附属于法律规则的在这意义上说，规则对司法决定有约束性作用而“实证主义及法律与道德的分离”这一文章的第三部分的论述是怎样的呢?如果现实主义者并不认为法官应受到潜在于每一法律规则中的法律的约束，那么谁会这么认为呢?答案明显是富勒，第三部分是令人着迷的，部分是因为哈特将自己对现实主义的观点进行了修正，将它变成了富勒的关于法的道德性的讨论富勒拒绝实证主义，因为他拒绝实证主义的基本假设：法律必须严格地区别于道德富勒假定说，卢埃林主张法律与道德暂时的分离，这置现实主义与实证主义于同一阵营，将两个理论看成是能够相互代替富勒认为，法律不能与道德分离，因为法律， “即使仅仅看成是一种秩序，……它自身也暗含着道德” 。

富勒认为自己是在做一个概念性的论证，这一论证在另外的语境中根本不能引起人们的注意我们将赞同富勒的观点，认为存在着某种掌控着“人类的特定事业的自然法” 富勒称规则辖域(governance of rule)内的自然法为“法律的内在道德” [10] “内在”这一修饰语被认为是将富勒的理论从自然法的更多的道德要求中区别开来因此，法律的内在道德对“法律如何起作用以及应用”设置了一种限制，而不是对“法律体现了怎样的价值”设置限制我所说的“法律的内在道德”在这一情形下是自然法的一种程序性版本……然而， “程序”这一术语作为指明我们所关心的东西是具有非常广泛的适应性的，它不仅仅适用于法律规则的实质性目的，而且适应于掌控人类行为的规则系统必须被建构和实行的方式法律的内在道德既混合了立法者的观点，又混合了法官的观点：它要求立法者不仅要重视他希望实现的实质的目的，而且要重视如何使那些法律所指向的人知道这些目的对于富勒来说，传统的自然法理论本末倒置了，因为传统的自然法理论在完全理解法律将如何实现任何事情之前就提出了法律应当实现什么的问题富勒认为，法律的内在道德包括 8 个必要条件这些条件代表了一个法律系统不能再下降的最低的底线以及一个法律系统能够希望达到的高度。

一个不能一致地达到这八个条件的法律系统根本就不是法律，一个大部分满足这些条件的法律系统就是法律，尽管这种满足存在程度上的差异对于富勒来说，法的内在道德的反面是一种“不受控制的行政性裁量”体制，认识到这一点是非常重要的富勒在其职业生涯的不同阶段使用不同的观点来表达这种差异，但是，这种二分总是指向同样的刻板的选择：在理性和法令之间、判决和自由裁量之间、法律和管理性的事务之间，我们需要做出选择上述的选择中后一个选择都属于不是由规范所掌握的行为要求法律对法官的行为进行一些限定似乎是富勒与实证主义共同的观点，这可以从“实证主义及法律与道德的分离”这篇文章第三部分的中间关于富勒的论证的特点中看出虽然不是特别针对富勒，但哈特提到，在一些情况下，法官按照“法律应当如此”来做出决定，这并不表明这一理论认可了“法律和道德的结合” 哈特警告说：“我认为，我们必须意识到人们过分简单地理解‘应当’了， ‘应当’仅仅反映了一些批判性标准的出现，这些标准有些是道德标准，但是并不是所有的标准都是道德标准 ” [11]因此，即使富勒关于法的内在结构的观点是正确的，它也没有说清楚法律的道德和一般的道德有什么关系并且，因此也没有清楚地说明为什么说法律道德的真实性就证明了实证主义是错误的。

哈特论证说，有目的的行为，包括和规范一致的行为是与有害的目的相一致的例如，他提到说，在针对一个小孩的“你应当不撒谎”的陈述中的“应当”与针对一个犯罪事件中的帮凶说出的“你应当给她一个提醒”中的“应当”之间是没有区别的哈特论证说，在法律语境中，法律的道德所要求的所有的东西是：司法决定是为了实现某种制度的目的，而不是说这些目的是道德上正当的哈特基本上是这样对富勒说的：实证主义拒绝没有被规则限制的法律权力，并且你也是这样，但是，你为什么坚持说一个法律规则的制度必然是道德性的呢?富勒强烈地感觉到在法律道德和实质正义之间存在某种联系在他 1958 年发表的、针对哈特在霍姆斯讲座上的文章的大部分是致力于显示说：事实上，纳粹德国没有一个法律系统例如，他争辩说，一个德国妇女在 1949 年受到了控诉，因为她在 1944 年向纳粹警察部门举报了她的丈夫，她的行为与 1934 年和 1938 年通过的反对煽动性言论法(anti-sedition law)一致富勒认为，这一妇女不是按照这一大陆的有效的法律行事，因为 1938 年的法不是法律富勒将纳粹的反对煽动性言论法作为检验法律道德的最好的例子，并且找到了他自己想要的东西。

1938 年的法——它禁止“公开地寻求破坏德国人在战时的决心”——是不成功的，至少是在下列条件下是不起作用的：因为她的丈夫是在私人场合而不是公共场合说了希特勒的坏话，因此就不能要求法律的实施人员遵守这一要求1934年的法也不符合法的道德要求，因为它被无限制的行政权力所毁坏富勒还提供了其它的例子来说明纳粹的法律不是法律如“Roehm整肃” [12](“Roehm purge“)不是法，不是因为它是实质上恐怖的，而是因为它是具有溯及力的，并且这一法失败了，因为它从来没有公开颁布此外，富勒还建议说，其它的邪恶的法律系统或者至少是这一系统基础上产生的、实质上邪恶的法律不能达到由法律的道德设置的最低的底线然而，经典的实证主义者并不否认邪恶的政府经常将法律规则弃之一旁，或者邪恶的政府比好的政府更经常放弃法律规则的统治分离理论(the separability thesis)仅仅要求说，在实质邪恶的政府与法律规则的出现之间没有必然的联系例如，人们会辩护说，战后的南非就处于这种尴尬的境况之中从 1950-60年代，南非建立了一个邪恶的、纳粹主义的政府，但是它却满足了富勒所说的法律道德的 8 条原则富勒对此的反应就是指出，南非的法律还是受到了程序上的不道德的感染，南非政府产生了一个规则的集合，其退化为如纳粹的“反对煽动性言论法”一样的、具有任意性的行政上的指令。

对于富勒来说，每一个试图实现邪恶目的的现代政府都不符合法律的道德原则，这一事实表明在程序正义和实质正义之间存在着必然的联系富勒论证说，之所以一些类似于纳粹的邪恶体制不存在法律，是因为“一致性和善之间的联系比它与邪恶之间的距离更近”：实证主义似乎预设了邪恶的目的与好的目的具有同样的一致性和内在逻辑我拒绝接受这一预设……所以，我相信，当人们被迫对自己的决定做出解释并提供正当理由的时候，人们通常将这一后果推向善，而不论最终这种善的标准是什么 [13]因此，法律道德的溯及既往的情形与正义之间的关系是：如果纳粹或者苏维埃的立法者曾经被迫预先构思了一般的规范用以控制“Roehm 整肃” ，则他们就像富勒所说的失败的、虚构的统治者 Rex一样，是不能创制法律的，并且他们将被迫求助于颁布行政性的指令，而不是规范进一步说，预见性的要求(the demand of prospectivity)——如公开性的要求一样——将迫使立法者面对为国家的权力服务的目的的邪恶性当面对着他们自己的作品的丑陋性的时候，立法者通过秘密的法以及具有溯及力的法来设法隐藏他们自己的邪恶性，这是一种非常自然的反应富勒的假定——正义比邪恶更为一致——是他对实证主义批判的基石之一。

如果一致性理论不是真的，那么富勒的法律道德理论可以是绝对正确的，并且它不能蕴涵与实证主义有关的任何东西富勒承认，他没有证明一致性理论，并且这一理论明显地触及到了道德哲学的一些。