关于对商事合同默示承诺的认识.doc

关于对商事合同默示承诺的认识随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟，默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容忽视，因此，我们有必要加深对商事合同默示承诺的认识和理解默示承诺基于合同的要素即意思表示产生，在商事较发达国家就传统商事合同中发生默示承诺效力的缄默做了严格的界定在现代商事（即电子商务）中，严格的交易规则使得要约人特定化，继而使商人的缄默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸一、默示承诺的产生根源 默示承诺的产生是基于订立合同这一特定法律行为产生的合同是平等的当事人之间达成的能够产生法律后果的合意，即合同以意思表示为要素 意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法第 21 条） ，自然也就有“明示的承诺”和“默示的承诺”的区分例如，采用会员制的刊物邮寄业务，业务商一季度向会员邮寄一本畅销书，并约定一个月的期限若会员不喜欢该书，在一个月内可以寄回，否则将视该会员同意购买此书一月期满，会员的缄默或不作为即表示默示承诺默示承诺，有广义与狭义之分广义上，凡从特定的作为（甚至不作为）中间接地推知行为人有承诺的意思表示，均属默示的承诺，至于此意思表示是否需要通知要约人则不论。

狭义上，默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形称为意思实现，排除在外但是，两种定义方法存在共同点，即承诺的意思可以通过行为来表示 二、传统商事合同订立过程中的默示承诺 商事贸易的交易习惯与一般民事关系的交易习惯有很大的不同，为了交易的便利和安全，商人在从事商事活动过程中，创设了许多交易规则，而我国仅在新《合同法》第二十二条、第二十六条作了概括性的规定，在这方面是比较欠缺的我们有必要根据世界上商事活动较发达国家的商法，就商事活动范围内的默示承诺加以分析 商事发达国家一般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件，而在非商事事务处理方面，沉默或不作为除规范场合外仍只作为一种事实行为处理 （1）正常商事事务处理中默示承诺成立的一般条件 第一 商人的经营活动必须是为他人处理事务 并非商人在从事商业活动中的所有沉默都会发生默示承诺的效果，依照德国等国家商法的规定，事务处理是指为他人利益在他方利益范围内以某种法定的或事实的方式独立行事第二 商人必须与委托人的要约存在着一种业务上的联系 这种业务上的联系指在要约人提出要约时，双方当事人正存在着业务关系，他们彼此都有意愿将此业务关系存继下去。

例如，居民与小区物业公司签订当年的物业管理协议时已经存在的物业管理关系；存货人委托保管储存仓储物时已经存在的代理储藏和保管关系 第三 要约人所提出的要约内容必须涉及商人所经营的业务这就是说，要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围例如，存货人提出要约，委托保管人代理销售其仓储物，就超出了仓储商的正常业务范围 （2）在商人已主动提出为他人处理事务时默示承诺成立的条件： 第一、要约人必须为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人不是该特定人向商人提出要约，商人缄默不应视为默示承诺例如：某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品，即主动向他人提出为其处理事务的行为该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约，仓储商的缄默就可视为默示承诺但是仓储商若仅仅在报纸上刊登广告，则不是向具体人提出办理事务之意愿 第二、要约人提出的要约必须在商人主动提出的为他人处理的事务范围之内只要该特定人按照商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约，商人缄默既视为默示承诺 三、现代商事合同订立过程中的默示承诺 随着世界经济贸易一体化进程的加快，人们迫切要求提高交易的效率电子商务恰恰具备快捷方便这一优势，自然也就越来越受到人们的重视。

但是，电子合同完全在虚拟空间中进行，当事人往往并不见面，确认电子合同订立过程中是否存在默示承诺以及其成立的条件，对于保证电子商务交易安全就比较重要电子商务形式虽然多样化，但按其合同标的进行归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理两项权利义务内容1）事务处理 电子合同的标的与传统商事合同的标的没有本质上的区别，所以事务处理定义及含义，我们仍可延用传统商事的说法但是，我认为电子商务运营商的默示承诺是否成立与传统商事应有所不同，其成立条件只需要确认该要约是否在电子商务运营商提出的为他人处理事务的范围内，及电子商务运营商的不作为或沉默是否在合理的时效内即可2）非事务处理 在传统商事中，非事务处理的合同订立，是不承认默示承诺存在的但是电子商务合同有其特殊性，其订立合同的过程更加规范我认为应该依交易习惯区别对待，下面我们以订立买卖合同为例加以分析根据电子商务运营商的约定，客户在网上购物，一般只能采取“立刻购买”和“竞价购买”两种方式 电子商务运营商在约定“立刻购买”方式时，一般将邮寄货物的邮费平均摊入到每件商品的出售价款里，并且客户每选购一件商品，该商品的库存量在表单上的显示数目会减一，即一件商品只能有一名客户购买。

电子商务运营商在收到客户所汇货款后，发出货物这种行为应视为以意思实现的方式确认广义默示承诺的成立 电子商务运营商在设置“拍卖”方式时，一般会设置一个底价（保留价） ，即成交的最低可接受价，不到该价可不成交，此价格买方是看不到的这与传统意义上的拍卖是相同的，都是从公平原则出发，避免成交价低于商品价值或商家能承受的价格这种情况下，不应该承认默示承诺的成立，承诺应以通知的方式作出四、小结 1、默示承诺在订立商事合同过程中的地位应当确立在商事活动实践中，已经形成了大量的交易规则，法律应加以确定，以利于交易的安全和便利 2、默示承诺在电子商务中的适应范围比传统商事更广泛，其不仅适用于事务处理也适用于非事务处理订立电子商务合同流程的规范性给予了默示承诺更大的适用空间。