如何理解侵占罪中的疑难问题.doc

如何理解侵占罪中的疑难问题 　侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物实务中存在争议的问题是：如何理解侵占罪中的“代为保管”？如何解释“占为己有”？“拒不退还”、“拒不交出”与“占为己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”？下面对此进行分析　　１．普通侵占的对象是代为保管的他人财物首先，“保管”是一种事实上的支配或者控制；“代为”说明行为人不享有所有权因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。

但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪　　基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有乙的行为是否构成侵占罪？刑法理论上存在不同学说肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。

将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪笔者赞成否定说因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产当然，这并不意味着乙取得财物是合法的，由于该财物事实上具有非法性质，应当予以没收　　窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，也是需要研究的问题例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处笔者赞成否定说所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。

　　２．侵占罪客观上必须有侵占行为关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为不法所有的一种取得行为我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图占为己有”既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权所应注意的是，对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解，而应按刑法精神作实质的扩大解释因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权，事实上，除了将代为保管的他人财物占为己有会侵犯他人的财产所有权外，将代为保管的他人财物转移给第三者（包括单位）的，也侵犯了他人的财产所有权，理当以侵占罪论处例如，乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。

显然，甲的行为构成侵占罪所以，可以将非法占为“己有”理解为非法占为“己方”（第三者）所有　　３．刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外，还要求“拒不退还”、“拒不交出”（为了论述方便，下面仅以“拒不退还”为例）那么，如何理解拒不退还呢？它与非法占为己有是什么关系呢？这也是需要研究的问题通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪还有人认为，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪甚至还有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪笔者认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有的他人财物变为自己所有的财物因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。

但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明　　４．如何理解遗忘物？侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为关于遗忘物，首先需要研究的问题是：它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物具体区别为：（１）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回２）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制３）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物上述观点的第（１）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适上述观点的第（２）（３）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。

事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物 如何区分盗窃罪与侵占罪 窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。

因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有 　　盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡乙未将此卡交给甲某，并于４日后到某工商银行的自动取款机上分３次取出２０００余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。

甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过后甲报案，乙被查获甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪２）虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪３）主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有行为人非法取得该宠物的，成立盗窃罪４）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识占有意思对事实的支配的认定起补充作用例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物。

但如果他人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有行为人拿走该钱包。