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职称论文无效活体器官移植民法摘要：当前学术界对活体器官捐献研究较多，而对无效活体器官移植研究较少鉴此，本文从民法角度分析“无效活体器官移植〞概念及其特征，阐述活体器官移植所存在的诸如供体资格不合法、意思表示不真实、器官捐献内容违反效力性强制规定等无效情形，进而提出禁止类推适用返还请求权、民事损害赔偿救济等建议，以加强对受体和供体的保护 　　关键词：无效活体器官移植;身体权;意思表示;损害赔偿 　　根据国家卫生与方案生育委员会(原卫生部，以下简称“国家卫计委〞)统计数据显示，我国每年器官移植供需比为1：30[1]由于器官资源的稀缺性，现实中暴露出器官资源分配不均、非法买卖器官等诸多问题鉴此，国务院于2022年通过了?人体器官移植条例?(以下简作?条例?)，随后国家卫计委制定了?关于标准活体器官移植的假设干规定?(以下简作?规定?)，这两部行政立法为标准开展器官移植活动提供了重要的法律依据理论界对器官移植的研究，可谓“百家争鸣，百花齐放〞，但目前大多侧重于器官移植公法视域的规制，强调国家管控思维，将如何杜绝器官买卖作为研究的最终目的，而鲜有学者从纯粹的私法角度审视活体器官移植及探讨供受双方利益失衡的救济。

标准活体器官移植不仅要注重公法的威慑作用，更要发挥私法的补偿功能;只有对活体器官移植建立了科学的认识之后，才能更好地理解法律、适用法律和完善法律，才能有效应对活体器官移植中的各种棘手问题因此,为正确认识活体器官移植，本文将立足民法根本理论，结合现行法律规定，比照分析相关学说，拟对“无效活体器官移植〞概念及其特征、无效情形以及法理后果等作初步探讨 　　一、活体器官移植正当性的民法理论根底 　　一个完整的活体器官移植行为由移和植两个阶段构成通常认为植入器官是医疗行为，而医疗行为又属于正当业务行为，它与受体的有效承诺共同阻却植入行为的违法性;而捐献器官的行为那么刚好相反，伦理学上认为捐献器官的行为对供体而言，违背了医疗行为“改善健康状况〞这一根本要义，捐献行为非为医疗行为，谓之“医疗援助行为〞[2]关于活体器官捐献正当性的民法理论根底，多数学者那么认为是供体身体权的支配行使① 　　(一)身体权的支配行使不同于物权的支配行使 　　尽管传统民法注重维护人格的既存状态，只成认身体权的完整性不得破坏，不得将身体的组成局部予以申请，[3]但我国人格权理论早已突破传统观念的束缚，成认人格权的支配行使鉴此，有学者提出支配行使的对象主要是物，而未与自然人身体相别离的组织、器官等不属于民法上的物，进而认为在人格权体系中谈及人格权的“支配行使〞便会陷入自相矛盾的境地。

[4]此种观点混淆了人格权的支配行使与物权的支配行使，换言之，二者支配的并非同一客体：前者的支配对象是物质性的人格要素，表现为对人格要素排他性的利用和开展;后者的支配对象是物，表现为完全物权的四大积极权能[5] 　　(二)自我决定权不宜作为活体器官捐献正当性的民法理论根底 　　随着对人格权理论的深入研究，当今人格权理论中出现了“人格商业利用权〞和“自我决定权〞等抽象的人格权概念自我决定权(以下简称“自决权〞)大约产生于20世纪后半期，是近代自由主义社会的产物，其核心在于“自己的私事由自己自由决定〞[6]有学者指出，由于长久以来对人格权的保护单纯依赖?侵权责任法?的调整，而?侵权责任法?只能满足权利人最为根底的权利需求，即外在自我保护，无视了权利人对人格权的支配行使，即使是具体人格权中的身体权亦未摆脱?侵权责任法?之禁锢，这就使得?侵权责任法?难以惩罚侵犯身体权支配行使的行为;而与身体权相比，自决权侧重于满足权利人更高层次的权利需求，即内在自我保护，强调权利人的意志自由，注重权利人对权利的支配行使，故认为活体器官捐献正当性的理论根底在于自决权 　　但笔者认为自我决定权不宜作为活体器官捐献正当性的民法理论根底，原因有二：一是就权利的性质而言，“自决权〞原本是哲学和宪法上的概念，它并非指纯粹的民事权利，而是指“宪法保障个人尊严的根本人权〞。

[7]宪法中公民的根本权利具有刚性和母体性的特点，这些特点决定了它不能直接适用于私法领域，而只能经民法标准中的概括条款“软化〞为私权利前方可适用而身体权作为一项具体人格权，是民法直接赋予自然人与生俱来的权利[8]对身体权的保护直接援引民法标准，无须再经其他普通法律转化适用，与自决权相比法律适用本钱更低二是就权利的内容而言，自决权的内容包括自然人的生命、身体等人格要素，其权利表现形态也不是固定不变的，而是随着它所指向的人格要素不同而有所不同[9]自决权权利内容的广泛性和表现形态的多样性，使法律适用者得依具体案件事实作出判断相比较，身体权的权利客体是唯一且确定的，即自然人的身体鉴此，身体权客体确实定性使它更适合作为活体器官捐献正当性的理论根底 　　二、“无效活体器官移植〞概念及其特征 　　(一)“无效活体器官移植〞概念 　　不可否认民事法律行为具有设权性的特征，当事人可自行设定某些法律事实的法律后果，但它们最终能否实现却与法律所作的价值判断直接相关无效活体器官移植就其本质而言是法律作出的否认性评价，因此，“无效活体器官移植〞是指活体器官移植行为虽已成立，但因不具备法定有效要件，不产生行为人预期之法律效力的行为。

　　(二)无效活体器官移植的特征 　　活体器官捐献就其外在而言是一种利他行为，但对供体来说却是负担肉体的不利益，故为平衡供受双方之间利益与负担的分配，立法者严格规定活体器官移植的有效要件欠缺法定有效要件将导致移植行为无效，结合民事法律行为根本理论，无效活体器官移植具备以下特征： 　　1.法律后果性质的多重性法律行为有无效力主要是针对表示行为而言，表示行为的核心又在于意思表示，故无效民事法律行为实际上是法律对行为人意思表示效力的否认与表示行为相对应的是非表示行为，它不同于表示行为存在有效或无效的问题，其法律后果的发生与否全凭法律规定无效活体器官移植常伴随供体人身损害的发生，而侵权行为被视为非表示行为的典型代表鉴此，即令行为人意思表示的效力如何在所不问，亦得依法律规定承担相应的法律后果此外，由于活体器官移植涉及公民人身权利的保障，故其法律后果涉及公、私法两大领域，我国?刑法修正案(八)?亦在侵犯公民人身权利、民主权利一章中增设“组织出罪〞罪名，并明确规定摘取未成年人的器官和违背供体真实意愿摘取其器官的按成心伤害罪、成心杀人罪定罪处分 　　2.移植对象的特殊性尽管在无效活体器官移植的情形中器官的取得违反了法律或行政法规，但被摘取的器官一旦成功植入便成为自然人身体的组成局部，不管其原因行为如何，被植入的器官毫无争议地成为受体身体权所保护的对象。

此时的器官不是物体，供体无返复原物请求权之适用余地，公权力机关亦不得强制受体返还所得器官 　　三、活体器官移植的无效情形 　　有学者根据?民法通那么?第五十八条所列举的六种情形，将导致活体器官移植无效的原因，归纳为违反法律或损害社会公共利益的、以合法形式掩盖非法目的的、医疗机构与第三人恶意串通的和违背供体真实意思的等几种;[10]此种分类采取列举式难免存在疏漏，如未涵盖因主体不适格而导致活体器官移植无效的情形;再如强制性规定又分效力性强制规定和管理性强制规定，二者被违反后的法律后果完全不同鉴此，从民事法律行为的有效要件分析，活体器官移植存在如下无效情形： 　　(一)不具备法定的主体资格 　　从?条例?第八条、第九条以及?规定?第一条分析，供体必须具备完全民事行为能力且已满18周岁我国?民法通那么?将完全民事行为能力人分为两类，其中“已满十六周岁不满十八周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的〞，虽然?民法通那么?将其视为完全民事行为能力人，他们可能也具备相应的认识和意志能力，认识到器官被摘取后对身体产生的不利影响，但其身体发育程度和器官成熟情况与成人之间仍有差异，临床中也将供体的年龄控制在18至50岁。

鉴此，出于保护未成年身体健康的目的，即使供体属于被视为完全民事行为能力的，也不得进行器官捐献 　　对于未成年人的近亲属急需进行器官移植，该未成年人又与之配型成功，在此情况下能否例外地成认未成年者具备捐献器官的主体资格?对这一问题，大多数国家及地区采取原那么加例外的态度，但具体规定那么略有不同：有的要求必须征得监护人的同意，如丹麦;有的既要征得监护人的同意，还须得到专家委员会的批准，如法国;有的那么设置专门的程序，如挪威[11]我国立法绝对禁止摘取未成年人的器官，而理论上那么认为对此应分情况讨论：对不可再生器官而言，原那么上未成年人不得作为供体捐献器官，但如果受体与该未成年人之间具有直系血亲关系，被视为完全民事行为能力人的那么可以进行捐献;对可再生器官而言，一般成认未成年人(至少已满10周岁)的供体地位，但如肝脏等重要器官那么应参照不可再生器官的捐献标准 　　对受体的资格要件仅有?条例?第十条作出了限制，但该条中“因帮扶等形成的亲情关系〞的范围模糊不清因而备受指责，故?规定?第二条明确指出，仅限养(继)父母和养(继)子女之间②通常认为纯获利益的行为并不要求具备民事行为能力，单从该条来看法律对受体的身份似乎不应有所限制。

但我国器官捐献遵循自愿、无偿的原那么，禁止器官买卖亦为各国及地区通例，以金钱为目的的器官交易十分隐蔽，立法者深信倘假设开放受体的身份限制，变相器官买卖的乱象那么更为顽劣和隐蔽[13]鉴此，法律对受体的身份作出严格限制并通过事前审查的方式，以实现杜绝变相器官交易，到达标准活体器官移植之目的 　　(二)意思表示不真实 　　意思表示作为私人自治方式参与社会关系的媒介，在奉行意思自治原那么的私法领域当事人的意思真实与否显得尤为重要，它关乎当事人之行为目的能否达成及其效力如何;而意思表示不真实中，又以欺诈和胁迫最为常见由于深受方案经济体制的影响，我国?民法通那么?过分强调国家意志，导致公权力过度介入私人领域，不问受欺诈一方或受胁迫一方意思如何，一律将欺诈、胁迫规定为无效的民事法律行为随着市场经济的深入开展，权利本位已成为主导话语，?合同法?(1999年版)将民法中的意思自治原那么贯彻到底，对?民法通那么?第五十八条进行了修正：采用欺诈、胁迫的手段损害到国家利益的无效，除此之外的情形为可撤销具体到活体器官移植领域，?条例?第七条与?规定?第一条均要求供体作出捐献器官的意思表示必须是真实、自愿的，禁止采用欺诈、胁迫等手段让供体捐献器官。

假设供体是在受欺诈、胁迫或者受利诱的情况下进行器官捐献，但又不损害国家利益和社会公共利益的，那么供体可行使撤销权，行使撤销权后该器官捐献行为溯及自始无效;假设损害国家利益和社会公共利益，该捐献行为自始无效 　　对此，笔者认为存在以下情形：甲、乙双方均满足法定的主体资格要件，甲采用欺诈的方式让乙捐献器官，事后查明不存在买卖器官的情形，但乙一直不行使撤销权，那么该捐献行为的效力如何?民法理论中几乎毫无争议地认为撤销权具有专属性，只能由意思表示瑕疵的一方行使，本案中假设乙不行使撤销权，他人也不得代为行使，那么该捐献行为在被撤销前一直处于有效的状态尽管处理结果难以让普通民众接受，但民法的私法属性决定了它必须始终坚持意思自治原那么，最大限度地尊重当事人自己的意思选择需要注意的是?条例?和?规定?都赋予供体以“撤销权〞，供体享有捐献或不捐献的自由，但此处的“撤销权〞与可撤销民事法律行为中的“撤销权〞非为同一概念一是传统民法理论明确区分撤销权和撤回权，二者在设立目的和适用对象上也完全不同，前者适用于意思表示有瑕疵的，是对公平原那么的维护;后者适用于意思表示无瑕疵的，是对意思自治原那么的贯彻二是从比较法的角度来。