涉外民商事案件审理中的问题及对策分析.docx

涉外民商事案件审理中的问题及对策分析蔡东辉2003 年11 月，我院取得审理涉外民商事案件的审判权限为提高 审判效率，促使涉外审判工作向专业化方向发展，我院将涉外民事、商 事案件统一归口民三庭审理近一年来，通过理论学习和实践摸索，我 们制定了《涉外送达操作办法》，修订了《涉外案件诉讼文书样式》，在 一定程度上实现了审理的规范化但是，与国内民商事审判相比，无论 是在程序方面还是在实体法的适用方面，涉外民商事审判都具有诸多特 殊之处，对于实践中层出不穷的许多问题我们还缺乏应对所需要的知识 积累另一方面，我国法学界在这一领域的研究也还比较薄弱，尤其是 未能将理论与司法实践相结合进行本土化的研究，1目前，可资直接参考 借鉴的学术成果数量还很少再则，这十几年中尽管上级法院和有关国 家机关颁布了不少与涉外审判相关的实务指导性文件，但是这些文件多 而杂，且不少内容前后矛盾这些都对审判工作的顺利开展造成了较大 的障碍本文力图针对一年来我院涉外民商事审判中涉及到的一些疑难问 题，结合本市和国内其他法院的司法实践，梳理分析若干年来上级法院 的指导性文件，融合近年来法学界的研究成果，提出解决的方案，并力 争在某些领域作出前瞻性分析。

一、管辖问题（一）确立管辖权的依据涉外民商事案件的管辖在很大程度上因为考虑了国家主权的因素， 在立法上存在尽量扩大管辖权的倾向，我国也不例外原告起诉至我国 法院，除非我国参加的国际条约对管辖权问题有特别的安排，我们判断有无管辖权的依据仍是我国《民事诉讼法》及相关司法解释 2 其中， 《民事诉讼法》第二章、第二十五章都是确定涉外民商事案件管辖权的 法律依据根据该法第237 条的规定，两者的关系是优先适用第二十五 章的规定，第二十五章没有规定的，适用第二章的规定1、一般地域管辖根据《民事诉讼法》第 22 条的规定，我国就涉外民商事案件的一 般管辖权的确定以地域管辖为原则，而且一般都以被告住所地作为确定 管辖权的标准如果被告在国内有住所（如为我国自然人则为户籍所在 地或者经常居住地，如为外国自然人则为经常居住地），则我国法院便 对该案件具有管辖权实践中的问题是，外籍被告尽管在我国境内连续居住一年以上，但 其间搬迁过数次，而且几个地方都未居住满一年，那么我国法院是否拥 有管辖权呢？如果有，那么该由哪家法院进行审理呢？对此问题，我们 认为，首先此种情况下我国法院有管辖权，否则的话，不断搬迁便将成 为外籍人士逃避民事责任的最好途径，这显然有悖常理。

其次，应当由 原告起诉时被告的居住地法院行使管辖权，当然该法院必须符合级别管 辖的标准其实，就经常居住地这个“地”而言，其本身也是一个范畴概 念，某弄某号固然是地，某区某市也是地，关键在于这个“地”与级别管 辖对应的法院管辖地能否吻合这一问题可以作以下类型化分析（假定 涉案标的都不足 100元万人民币，无其他可以确定我国法院行使管辖权 的连接因素）：〖情形 1〗外籍人士甲来华后在浦东陆家嘴某公寓居住了6 个月， 随后又搬到浦东金桥某别墅居住了6 个月，此时因一商事纠纷被一中国 公司起诉；〖情形 2〗外籍人士乙来华后在长宁区某公寓居住了6 个月， 随后又搬到闵行区某公寓居住了6 个月，此时因一商事纠纷被一中国公2 我国目前参加的涉及管辖权的国际公约很少，只有《国际铁路货物联运协定》（订于 1951 年）、《统一国际航 空运输某些规则的公约》（即1929 年华沙公约）、《统一国际油污损害民事责任公约》（1969 年）等几个 司起诉；〖情形 3〗外籍人士丙来华后在长宁区某公寓居住了6 个月，随 后又搬到黄浦区某公寓居住了6 个月，此时因一商事纠纷被一中国公司 起诉；〖情形 4〗外籍人士丁来华后在浦东陆家嘴某公寓居住了6个月， 随后又搬到江苏省南京市某公寓居住了6 个月，此时因一商事纠纷被一 中国公司起诉。

对于〖情形 1〗，浦东新区法院似乎没有理由不行使管辖权对于 〖情形 2〗，上海市第一中级人民法院显然也应当行使管辖权对于〖情 形 3 〗，如上海一中院、二中院都不受理，则等于上海法院放弃了管辖权； 对于〖情形4〗，如浦东新区法院和南京市中级法院都不受理，等于我国 法院放弃了管辖权至于我们之所以认为〖情形 3〗中由上海二中院、 〖情形 4〗中由南京市中级法院行使管辖权，乃是因为这样便于法院送 达、取证，同时也便于当事人应诉32、特殊地域管辖被告不在我国境内的情况下，我国《民事诉讼法》根据有关民商事 案件的不同性质规定了一些特殊的地域管辖原则对于合同纠纷和其他 财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物 在我国领域内，或者被告在我国领域内设有代表机构，或者被告在我国 领域内有可供扣押的财产，则可以由合同签订地、合同履行地、标的物 所在地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地法院管辖对于侵权纠 纷，由侵权行为地法院管辖对于不在我国领域内居住的人提起有关身 份关系的诉讼，由原告住所地或者经常居住地法院管辖另根据最高法 院关于适用民诉法的《意见》第 13、14 条，对于在国内结婚但在国外 定居的华侨的离婚案件，为避免管辖权的消极冲突，规定了由婚姻缔结 地、一方在国内的最后居住地、一方原住所地法院管辖。

这些规定，比 之国内同类案件，在管辖方面明显放宽了标准、扩大了外延3 与此可以类比的情形为最高法院关于适用民诉法《意见》第 7 条：当事人户籍迁出后尚未落户，没有经常居 住地，户籍迁出超过一年的，由其居住地人民法院管辖同时，按主流学理观点，我国《民事诉讼法》第26 条至 33 条就保 险、票据、运输、运输事故赔偿、船舶碰撞、共同海损等特殊的民商事 纠纷案件规定了可以由被告住所地或者其他有关法院管辖，这些对涉外 民商事纠纷同样适用43、专属管辖我国《民事诉讼法》第34条和第 246条明确规定了我国法院专属 管辖的案件，其内容包括四个方面：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，应 由不动产所在地法院专属管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼， 由港口所在地法院专属管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被 继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖；（4）因在我国 履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院专属管辖民诉法关于专属管辖的规定属于强制性规范，排除了当事人协议选 择其他法院管辖的可能性同时，如果某外国法院对案件的管辖与我国 民诉法关于专属管辖的规定相抵触，那么该外国法院的判决在我国就不 会获得承认和执行。

5专属管辖的唯一例外是，根据最高法院关于执行民 诉法的《意见》第305 条，国际民事法律关系中的当事人通过书面协议 选择仲裁解决时可以不考虑法院的专属管辖权4、协议管辖《民事诉讼法》第244 条明确规定：涉外合同或者涉外财产权益纠 纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管 辖，选择我国法院管辖的不得违反民诉法关于专属管辖和级别管辖的规 定对此有以下几点需要注意：（1）只有国际合同和财产权益纠纷才可 以协议选择管辖法院，人格权、身份权、继承权、婚姻关系等纠纷不可4 见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社 2000 年版，第 432 页；丁伟、陈治东主编： 《冲突法论》，法律出版社1996 年版，第305页5 对于外国法院判决的承认和执行，首先要审查的便是该外国法院有无管辖权，而当今各国的审查标准都是其 本国的诉讼法而非法院地国的诉讼法这就要求我们法院在从事涉外民商事审判时要考虑到，如果该判决日后 要在外国执行，那么就必须考虑该外国的专属管辖问题协议选择问题是，如果侵权纠纷通过当事人的和解协议已经转化为金 钱给付之债，那么是否可在该协议中选择管辖法院呢？我们认为可以， 因为这属于债的更新，原侵权之债已为金钱给付之债所代替，已属于财 产权益纠纷。

2）协议选择的法院须为与争议有“实际联系”的地点的法 院最高法院民四庭对“实际联系”的解答为：“应当综合考虑当事人住所 地、登记地、主要营业地或者营业地、合同签订地、合同履行地、标的 物所在地等诸多因素6值得注意的是，最高法院民四庭在解释“实际联 系”的同时，又在其《解答》第6 条前段指出：“对于发生在我国境外的商 事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院 诉讼的，我国法院就取得对案件的管辖权该条解答似又不考虑协议选 择的“实际联系”要件其实，该条《解答》的出处为1989年 6 月 12 日 最高法院发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》 第 3 条，其时我国现行《民事诉讼法》尚未制定对此，我们应当充分 重视3）协议选择法院不能违反专属管辖和级别管辖的规定问题是， 如果违反那又如何？我们认为，如果违反那么该协议属于违反法律的强 制性规定，可以认定该选择协议无效，应当根据法律规定确定管辖法院 （4）协议必须采取书面形式我们认为，所谓书面形式应当采取《合 同法》第 11 条的理解，即包括合同书、信件、数据电文（包括电报、 电传、、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的 形式。

5）就选择时间，我们认为应当限定至根据法律规定有管辖权的 法院受理前就协议管辖，还有一个必须探讨的重要问题是协议约定的管辖法院 是否“排他性”的就这一问题，以前我国民事诉讼的立法、司法解释都 未曾涉及到但最高法院民四庭《解答》第5 条指出：“当事人在涉外合 同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只6 参见最高法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第 1 条以下将该文件简称为最高法院民四庭 《解答》要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民 法院可以受理有关案件至于什么样的约定为“排他性”的，我们认为关 键在于看协议用词是否明确对此，有一个香港回归以后香港法院的案 例可资探讨：7原告以被告违约为由在香港起诉，被告以双方已作出管辖权选择为 由要求停止审理双方合同第5 条约定：“双方同意此协议受中华人民共 和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖，并适用中华人民 共和国的有关法律双方管辖权的争议只在于对“受”字如何理解初审 法院法官在考虑了双方理由和一些判例后认为双方协议中的管辖条款 只具有宣示的性质，并不是排他性的，因此不够成当事人在内地诉讼的 强制性义务。

他特别指出，“如果双方意图是建立这种排他性强制义务， 在管辖条款中加入明确的措辞本是轻而易举的事上诉法院维持了初审 法院的意见5、推定管辖我国《民事诉讼法》第245 条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法 院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的 法院也有学者将此种管辖称为默示协议管辖二）“不方便法院原则”的适用一方面，基于国家主权的考虑我国民事诉讼立法尽量扩大我国法院 的管辖权；另一方面，一些案件根据我国法律规定，我们虽有管辖权， 但案件与我国国家和国民的利益相关甚微，案件的连接点基本都在国 外，由我国法院管辖则在当事人的传呼、证人作证、实体法的查明和适 用、今后的执行等诉讼的各个环节都存在不便之处，而由外国法院管辖 则并无不妥此时，运用“不方便法院原则”放弃管辖权，不管是对于我 们法院还是对于当事人都无不妥我院在今年年初即运用“不方便法院原则”的理论，驳回了一变更抚 养关系案件原告的起诉8现该案件正在二审中最高法院副院长奚晓明2002年曾撰写论文探讨在我国适用“不方便 法院原则”的构想，9认为适用不方便法院原则所应具备的条件为：（1） 受诉法院对案件有管辖权；（2）案件的处理结果与本国利益关系不大； （3）另有具有管辖权的替代法院；（4）替代法院审理案件更为方便；（5） 案件应当适用外国法律。