法定刑设置论 刑法论文.doc

法定刑设置论刑法分则的创制，包括犯罪定型的设置和法定刑的设置两个环节法定刑的设置，是国 家刑罚权的首要内容，即制刑权的具体表现因此，研究法定刑的立法设置，对于丰富和深 化刑法分论以及指导和评判刑法分则立法都具有重要意义一、法定刑设置的前提所谓法定刑设置的前提有两层意思：一是说法定刑设置的思想前提；二是说法定刑设 置的技术前提作为其思想前提的是必须使法定刑的设置遵循科学的刑罚观刑罚观不同， 法定刑的命运就不同在奉行罪刑擅断主义的奴隶社会和封建社会，是刑罚史的复仇时代和 威吓时代，集体责任、轻罪重刑、法外用刑是那两个时代的基木特点，根木没有法定刑的存 身之地资产阶级建立国家Z后，刑罚史进入了博爱时代，并逐步向科学时代演进刑罚法 定、罪刑等价、刑罚人道是博爱时代的基木特点，法定刑的范畴由此应运而生然而法定刑 又在报应论、功利论、一体论的不同旗帜下变化着H己的身姿经过反复的讨论和试验，报 应优先兼顾功利的一体论实际上现已成为世界备国的通常刑罚观在这种刑罚观Z下，刑罚 及作为犯罪定型量刑空间的法沱刑必须首先满足报应的需要，然麻乂必须考虑预防的要求 但是，世界备国的刑罚和法定刑并未因此而得到基木统一，即使对那些LI益成为国际社会公 害的国际犯罪，即使是经济和社会发展相似的国家，各国的刑罚和法定刑反应也存在显著不 同。

其原因何在？仅仅用刑罚观是无法解释这一社会历史现象的这便涉及法定刑设置的技 术前提法定刑设置的技术前提指的是刑罚种类的遴选遴选刑罚种类，也就是从事实上的惩 罚方法中选择适当的部分使Z成为法律上的刑罚种类刑罚种类遴选的成败决定着法定刑设 置的成败，因为“巧妇难为无米Z炊”，再高明的立法者也无法运用给定的不科学刑罚种类 来设置均衡的法定刑并组织科学的法定刑体系笔者认为，现代刑罚种类的遴选应坚持以下 儿个原则：其一，刑罚强度的层次性贝卡利亚说：“如果对两种不同稈度地侵犯社会的犯 罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较犬好处的较大犯罪 了……道徳情感就这样遭到破坏古人讲求罚当其罪，这即是“抵”，它所代表的 首先是古人的一种正义观念秦法弃灰于道者诛，是罚不当罪，所以民怨沸腾美国学者 指出，对中华帝国刑法制度发生长期、稳定影响的原则，首先是刑罚应与犯霁相适应的原则 其二，刑罚方法的多样性西方刑法学认为，现代刑罚围绕着三项主要功能，即威慑功能、 报应功能和社会再适应功能，追求一种“复合性目标”而作为刑罚种类的惩罚方法的基木 特征，直接由刑罚所具备的功能派生出来依据立法者强调这一功能或那一功能，刑罚的特 征也会有所差别，但是原则上所有的刑罚种类在木质上都具有施体性、加辱性、确定性和最 终性。

因此，所有的刑罚都要在被认为是极其敏感的问题上触及个人：生命、白由、权利、 财产或者受刑人的名誉务种刑罚的乞个刑级也都是依据其列举的制裁所具有的不同稈度 的施体性质来进行组织的”刑种的多少各国差别很大根据现代国家乞种刑罚方法的性 质和内容，一般在理论上将刑罚分为四类：死刑、H由刑、财产刑和资格刑每一类刑罚方 法中，又可以分为若干刑种其三，刑罚方法的人道性其四，刑罚方法的法定性这是罪 刑法沱原则的要求经科学遴选的刑罚种类必须明确规定在刑法中，法建刑的设置只能从这 些法定的刑罚种类中去组织“建筑材料”同时需要注意，有的著作把法定的刑罚种类木身 称作“法定刑”，这是对法定刑的根木误解下面，进一步讨论一下刑罚的人道性问题笔者认为，刑罚人道性的要求取决于以下两个综合性因素：（1）社会心理的刑罚感受 性；（2）国家的政体性质先谈社会心理的刑罚感受性问题刑罚种类的遴选必须以社会心理的刑罚感受性为基 础，而不能以个体心理的刑罚感受性为基础否则，“官方法律与老百姓的正义感Z间的养 距也就愈大从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性他们 会认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君了和邪恶小人身上的一系列 霹雷而已”。

所以，社会心理的刑罚感受性状况（贝卡利亚说的“人的心灵”问题），是决 定一个国家和时代选择刑罚种类的基本的主观因素，共至可以说，社会心理的刑罚感受性是 说明不同国家对社会危害性相同的犯罪为什么会采取强度悬殊很大的刑罚方法的重要方法 论问题离开对社会心理的刑罚感受性的关注和研究，就不可能从更深入的层面和更全面的 视角上去看待刑罚和法定刑问题不同国家以及同一国家不同时代的社会心理的刑罚感受性 不同，这是明显的事实，但是社会心理的刑罚感受性又是怎样形成的？笔者认为，必须从社 会经济根源、社会文化传统等深层面去挖掘社会心理刑罚感受性的形成机制，但以下因素在 社会心理的刑罚感受性形成和发展中起肴育接的作用：第一，社会报复心理黑格尔和包尔生都论述过社会报复对于人类社会的重要意义，中 国古人也有“凡爵位、赏庆、官职、刑罚，皆报也”的言论这说明，不同时代社会正义 的实际内容并不相同，但社会报复需要却一育是社会正义的重要基础社会报复心理越强, “人的心灵”越僵硬，社会心理的刑罚感受性就越弱，对待同样犯罪所需要的刑罚强度就越 大随着人类经济和社会的发展，社会报复心理越來越弱，“人的心灵”越來越“柔化”，社 会心理的刑罚感受性就越来越强，对待同样犯罪所需要的刑罚强度就越来越小。

死刑废除运 动史，从特定的角度说明了社会报复心理的弱化趋势但必须注意的另一方面是，社会报复 心理即使在同一时代，也不是一个常最，而是一个变量Z所以社会报复心理常常处于变化 Z中，就是因为社会报复心理作为一种精神现象，是被决定的因素，而作为决定因素的社会 经济、政治、文化状况，包括犯菲形势，都处于不断的变化Z中但这种变化不是大幅度的 升降，而是小幅度的微调总Z,社会报复心理影响刑罚强度，于是就影响法定刑的面貌 社会报复心理对刑罚强度的影响，是首先通过对严重犯罪的报复心理反映出来的所以社会 报复心理对法定刑面貌的影响，首当其冲的是严重犯罪的法定刑因此在设置犯罪定世的法 定刑时，必须特别注意严重犯罪的法定刑，它们从某种意义上决定了法定刑的状况第二，社会治安状况古代有“刑乱世用重典，刑中批用中典，刑新世用轻典” 的川刑原则黑格尔也谈到过这层意思死刑废除运动史上的反复现象，便与特定国家的 社会治安状况直接相关这些情况表明，社会治安状况是直接影响社会心理的刑罚感受性 的重要因素进一步说，影响社会心理的刑罚感受性的因素不仅来自于报应的需要，也來自 于功利的需要因为报应和功利的需要都是社会心理同有的内容。

在立法者对其规定的刑罚 所作的选择中，刑罚的威慑功能始终占有重要的地位同时，报应的需要和功利的需要是 相互作用的至于两者相互作用的机制，尚待进一步研究第三，刑罚必定性程度贝卡利亚说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷 性，而是刑罚的必定性罪与刑Z间的这种必然观念越强烈，刑罚强度就越低，这是贝卡 利亚的伟大思想2—刑法的经济分析表明，刑罚量E二Pf,其中P是刑罚的确定性或必定 性，f是刑罚的严厉性在这一函数关系中，刑罚量要受到刑罚的确定性与刑罚的严厉性这 两个因素的影响贝克尔曾经指出，在当今许多国家存在一种趋势，即对判定有罪者实行严 厉的惩罚，同时逮捕与定罪可能性取值很低这种趋势的合乎情理的解释是，增加定罪可能 性明显会占用公共资源和私人资源，表现为更多的警察、法官、陪审团等，因而这种可能性 经“补偿”后的减少会明显减少对付违法的支出由于预期惩罚不变，在损害数最或惩罚成 木方瓯都不会有“明显”的补偿性增长，结果显然是实施不断的政治压力，一方面保证警察 及其他支出相对减少，另一方面，通过对罪犯的严厉惩罚加以补偿这种做法是不可取的, 我们应当在刑罚量保持一定水平的情况下，通过尽量提高刑罚的确定性来降低刑罚强度。

从 我国来讲，“违法必究”是我国法制建设“I-六字方针”的重要组成部分，它在刑事法制方 面的要求就是保证刑罚必定性的实现从理论上讲，刑罚必定性的理想状态就是刑罚必定性 达到100%,即做到“法网恢恢，疏而不漏”但是世界上没有哪一个国家真正能够做到这一 点我们所要做的，是在理论的“最优”不可能的情况下实现理论的“次优”，理论的“次 优”就是现实中的“最优”因此，尽力提高刑罚必定性程度是刑事法治的当然要求然而, 刑罚必定性的提高又是有限的，人们只能在客观物质技术水平和社会政治体制允许的条件下 通过努力在一定限度内提高刑罚必定性同时，刑罚量的多少也不是随心所欲的，也决定于 一定社会的物质生活水平和社会政治体制状况为什么刑罚确定性与刑罚严厉性存在上述函 数关系呢？笔者认为,是因为社会心理的刑罚感受性随着刑罚确定性程度的变化而发生变 化一般地说，刑罚必定性越能得到保障，社会心理的刑罚感受性就越强，人们对降低刑 罚强度的容忍性也就越强，刑罚的轻缓化就越可能相反，在那些存在大最犯罪暗数的国家, 就如贝卡利亚所说，人民看到的是犯罪可能受到宽恕，或者刑罚不一定是犯罪的法律后果, 从而犯罪不受处罚的幻想就膨胀起来。

刑罚必定性程度越低，刑罚的一般预防效果越羌迅 速、准确的制裁比严丿万的制裁，更能有效地达到预防犯菲的实川忖的国家为了弥补刑罚 必定性的漏洞，就往往求助于刑罚的严酷性笔者认为贝卡利亚正是在这种意义上说刑罚的 效果不在于其严酷性，而在于其必定性上述情况越严重，国家同犯罪的斗争就越容易演变 成一场疯狂而丧失理性的赌博：要么你逃脱我的制裁获得巨大利益，要么你死于我的手下 这样就容易造成法定刑的“攀升”现彖我们可以附带看到，刑罚必定性程度同社会报复心 理也不是没有关系的必须指出，这三个因素并不孤立地对社会心理的刑罚感受性发生影响，它们三者Z间 也是相互作用的还必须指出的是，这三个因素对社会心理刑罚感受性的作用不丿、、z等量齐观 社会报复心理对社会心理的刑罚感受性起肴基础的作用，同其他两个因素相比，它是比较稳 定的因素，由此决定，刑罚强度和法定刑部应当比较稳定社会治安状况相对于社会报复心 理应当说是个变量,刑罚必定性虽然也是比较稳定的因素，但它与社会治安状况一样都是功 利的因素，因此对刑罚强度和法定刑都不应起基础的作丿IJ,市此决定，刑罚强度和法定刑都 不应当较多地受它们的影响而变化否则，只要符合防止实施某些犯罪的需要，就没有理由 阻止国家对这些犯罪规定极其严厉和残酷的刑罚；此外，还会认为处罚犯罪人纯粹只具有工 具性的意义：处罚犯罪人的目的不在于对犯罪人的惩罚，而是为了给他人树立一个榜样。

这 就从根木上与将人作为人来尊重的人道主义耍求背道而驰了将人作为人来尊重，就意味看 只有人木身才是目的，不允许把任何人作为实现与其本人无关的目的的手段再谈政体性质问题孟徳斯鸠比较了不同政体Z下的刑罚轻重差别，指岀：严峻的刑 罚比较适合于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品徳为动力的君主政体和共和 政体在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪 因此民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力在这些国家里，一 个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯菲，注意激励良好的风俗多于适川刑罚在专制国 家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡共于爱惜其生活，因此刑罚便要严酷些在政治 宽和的国家里，人们害怕丧失其生活羡于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了 可见，在政体不同的国家，刑罚轻重明显存在差别站在民主政体的立场上，孟徳斯鸠抨击 刑罚的严酷，而主张刑罚的宽和与人道国家的政体性质可以独立地影响法定刑的设置，例 如口木III刑法典仿效的绘法国1810年刑法典，其原因是在明治维新Z后对法国1810年刑法 典所谓自由主义十分推崇；而口木现行刑法典则是以1871年徳国刑法典为样板制定的，正 如有的学者所指出的，其原因从事实层面上说是III刑法典不能充分对应犯罪；从观念层面上 。