商法学精品课件(第一章--商法学原理与案例教程).ppt

商法学原理与案例教程,主 编 叶林 黎建飞,第一章 商法概述,第一节 商法的概念和特征 第二节 商法的基本原则 第三节 商法的渊源和体系 第四节 商法的历史与发展 第五节 商法的地位 第六节 商法的立法体例,【引例】,香港某有限公司诉武汉市某公司铝合金窗纱合同争议仲裁案,第一节 商法的概念和特征,一、商的意义 二、商法的概念 三、商事关系——商法的调整对象 四、商法的特征,一、商的意义,对商法概念的揭示，离不开对商的含义的界定现代汉语中的“商”或者“商事”，在英语和法语中表述为“commerce”，在德语中表述为“handlers”，在拉丁语中表述为“commerium”，在日语中表述为“商”其实，辞义学、经济学和法学对商或者商事的理解各不相同一、商的意义,（一）商的内涵 1辞义学上的“商”中文中“商”含有商品交换和货物买卖之意 2经济学意义上的“商”经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究 3商法学意义上的“商”商法意义上的“商”强调行为的营利目的，并以此作为区分“商”与“非商”的界限一、商的意义,（二） 商的外延 以营利为目的的商事的范围非常广泛，商法学者以买卖为核心，将商事分为四种：第一，“固有商”，亦称“第一种商”，第二，“辅助商”，亦称“第二种商”，第三，“第三种商”，第四，“第四种商”，是指仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业。

一、商的意义,（三） 立法例 大陆法系近代商法对商的范围，或者采用概括的方法，或者采用列举的方法，或者采用概括与列举相结合的方法 《美国统一商法典》并不是大陆法系意义上的商法典，它主要规范了商事买卖制度，并且按照交易一般顺序来规定商行为的规则 联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事仲裁法》中对“商事”一词所作了解释一、商的意义,我国《企业法人登记管理条例实施细则》第2、3条的规定可以视为对商的范围规定，包括农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等二、商法的概念,各国商事立法中均未对商法作出法律的界定，各国学者对商法的定义各不相同 （一）形式意义上的商法和实质意义上的商法 从商法的表现形式来看，可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法 形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典其内容包括商法一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度形式意义上的商法着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以商法典作为界定商法概念的基础 实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

二、商法的概念,（二） 广义的商法和狭义的商法 广义的商法包括调整各种商事关系的法律规范的总称，可再细分为国际商法和国内商法 狭义的商法仅指调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法，商事公法并不包含在内 我国法学界也是在狭义上使用商法的概念二、商法的概念,（三） 本书对商法的界定 遵循传统法理学对部门法的划分标准，所谓商法，即是调整商事关系的法律规范的总称，是实质意义上和国内私法意义上的商法三、商事关系——商法的调整对象,（一）商事关系的本质 商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系 1商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系 2 商事关系是商事主体基于营利目的而建立的三、商事关系——商法的调整对象,（二） 商事关系的商法体现 在商法领域中，商事关系主要体现为商主体制度和商行为制度 1商主体制度 2商行为制度四、商法的特征,商法的特征是商法区别于其他法律的主要标志，是商法本质的外在表现形式 （一） 商法体现目的上的营利性 （二） 商法具有规范上的技术性 （三） 商法兼具公法性 （四） 商法具有国际性 （五） 商法具有发展性,第二节 商法的基本原则,一、营业自由原则 二、商主体法定原则 三、商主体维持原则 四、保障商事交易便捷、迅速原则 五、维护交易安全原则,,作为私法的重要分支，商法首先应该遵循平等原则、诚实信用原则、意思自治原则、公序良俗原则、尊重公共利益原则等私法的基本原则。

但作为一个独立的法律部门，商法还应贯彻商业规律支配下的特殊原则 商法的基本原则，是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍的适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则 对于商法具体有哪些基本原则，商法学者间存在“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”、“七原则说”、“八原则说”等不同观，我们认为商法应有以下几个原则：,一、营业自由原则,营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为其内涵包括： （一）商事结社自由 （二） 投资自由 （三） 商事组织内部经营管理自由 （四） 开业自由和歇业自由,二、商主体法定原则,为了维护商品交易的安全和第三人利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则 它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求二、商主体法定原则,（一）商主体类型法定 商主体类型法定，是指对从事经营活动的商主体的组织形式，由商事法律明确规定，商主体的创设、变更，只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，禁止任何人创设法定类型之外的非典型或过渡型的商主体。

（二） 商主体内容法定 商主体内容法定，是指涉及商主体主体要素的财产关系和组织关系，由法律明确规定，当事人不得创设非规范性的财产和组织关系 （三） 商主体公示法定 商主体公示法定，是指商主体的设立、变更及终止必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人三、商主体维持原则,商主体维持原则，亦称企业维持原则，是指商法应尽力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展 （一）商主体资本确保规则 （二） 避免企业解体规则 （三） 实行有限责任制度 （四） 风险分散规则,四、保障商事交易便捷、迅速原则,商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，这就对商事交易体的简便性和快捷性提出客观要求，并势必反映在商法领域中 （一）商事交易定型化 （二） 短期时效性 （三） 简易免责规定 （四） 权利证券化,五、维护交易安全原则,（一）强制主义 所谓强制主义，是指国家通过强行法手段，适度管理和控制商事交易 （二） 公示主义 公示主义，是指商主体进行商事活动时，对涉及利害关系人的营业事实，负有公示、告知义务 （三） 外观主义 外观主义，是指根据当事人的行为外观来判断交易效果 （四） 严格责任主义 商事活动具有高风险、高收益的特征，为保护交易人的合法利益，商法往往责令商主体承担严格责任，以促成其审慎地开展营业。

在商法中，严格责任主义主要体现为无过错责任和连带责任第三节 商法的渊源和体系,一、商法的渊源 二、商法的体系,一、商法的渊源,商法渊源是指商事法律规范借以表现和存在的形式 它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的主要来源，是商事经营活动的重要的法律依据，包括正式渊源与非正式渊源 由于商事关系的丰富性和复杂性，正式渊源往往不敷使用，非正式渊源也占据重要地位一、商法的渊源,（一）国外商法渊源的概况 1各国国内商事制定法 2商事习惯法和商事惯例 【案例1—1】日本最高裁判所判例 3商事判例法 4 商事自治规则 5国际商事条约和公约 6国际商事惯例 7一般法律原则和学说,一、商法的渊源,（二） 我国的商法渊源 1法律即全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件 2行政法规和部门规章即国务院及其所属机构制定的规范性文件 3地方性法规即地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件 4国际条约、公约及国际惯例即我国参加的国际条约和公约一、商法的渊源,5立法解释即全国人大常委会关于商事法律的立法解释 6司法解释即最高人民法院对商事立法的解释 7商事自治规则主要包括：公司章程、交易所业务规则、商业行会规约以及一些商主体预先制作的定型合同条款。

二、商法的体系,商法是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度共同组成的系统结构传统的商法体系，主要包括商主体法和商行为法两部分 大陆法国家存在民商合一和民商分立两种私法体系在采取民商分立体系的国家中，商法由商法典和商事单行法等构成 在采取民商合一体系的国家中，由于缺少形式商法，故无商人与商行为的特别界定，也没有所谓商主体法和商行为法的明确区分但各国几乎毫无例外地规定了公司法、票据法、保险法、海商法等商事单行法这些商事单行法仍可归类于商主体法与商行为法二、商法的体系,在英美法系国家，其商法体系与大陆法国家的商法体系并不一致英美法系商法与大陆法系商法之间有比较明显的区别 不少学者认为，随着现代商事交易的发达，尤其随着国际统一商事立法进程的加快，两大法系在商法领域的差异正在逐渐缩小二、商法的体系,在我国，商法是一个新兴的法律领域，商事立法尚不完善多数学者认为，商法的体系主要包括商主体、商行为、商事营业、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法 本书在商法体系上采纳传统理论 随着我国商事立法的逐渐完善，对商法的体系问题需要做进一步的研究第四节 商法的历史与发展,一、西方国家商法的产生和发展 二、中国商法的发展简史 三、现代商法的发展趋势,一、西方国家商法的产生和发展,法国学者丹尼斯·特伦指出，商法的形成实际上来源于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。

但严格意义上的商法，却是与民法同源同体，孕育于古希腊、古罗马，肇始于万民法，形成于欧洲中世纪，发达于近现代社会一、西方国家商法的产生和发展,（一）商法规范的古代渊源 古代社会诸法合体，并未形成独立的商法，但调整商事关系的法律规范已在古希腊法和古罗马的万民法中得到体现，并成为许多现代商事制度的雏形一、西方国家商法的产生和发展,古代商法主要有以下特点： 第一，在法律形式上，以商事惯例为主，即使有一些成文法规定，也是对商事惯例的认可 第二，在内容上，主要是以调整集市关系为主，其原因在于古代社会商品流通关系多是在陆上集市进行的 第三，古代商法在产生之初便崇尚自由、重视公平，从而为后世商法的发展确立了基本观念 第四，古代商事惯例和习惯法从一开始就具有很强的国际性一、西方国家商法的产生和发展,（二） 中世纪商法 欧洲中世纪商法，是公元11世纪至16世纪之间，在欧洲特别是地中海和亚得里亚海沿岸的自治城邦中发展起来的商人法欧洲中世纪商法是近代商法的起源一、西方国家商法的产生和发展,中世纪商人法有以下一些基本特点 ： 1在价值趋向上，坚持属人主义 2在法律渊源上，以城市法、海商法、商业行会规则、商业法院裁判、商事习惯作为主要的法律渊源，以教会法为辅助渊源。

3在法律内容上，主要是调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业账簿等内容 4在法律形式上，主要是以商事习惯为基础，具有很强的地域性和非成文化属性在当时，还没有形成统一和独立的商事法体系一、西方国家商法的产生和发展,（三） 近现代商法 近代商法，特指中世纪以后、两次世界大战之前的商法 进入19世纪，随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系再次发生重大变革19世纪前后，欧洲大陆国家开始在早先商事立法基础上，相继开展了大规模的法典编纂活动，商法由此成为大多数大陆法系国家中的独立法律部门这一过程的完成标志着近现代商法的产生 法国、德国、日本和英国、美国可分别代表两大法系近代以来的商法状况二、中国商法的发展简史,我国古代社会是典型的农业社会商品经济不发达，加之重农抑商的思想根深蒂固，中国没有出现发达的商业城市和独立的商人阶层，在古代。