国开电大作业范文-浅谈民商分立与民商合一.doc

　　关键词：民商分立；民商合一　　一、民商分立的涵义及其历史沿革　　民商分立又称民商分离，它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典；一是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存从大陆法系来看，国家民商法律制度的商事习惯和商事规则很早就己出现，但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果解决商人间的纠纷，并发展起自己的司法系统一参与裁判制的商事法院因此，在某种意义上说，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上一虽不是全部一是由商人自身完成的作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法，运用了罗马法的法律术语和权利义务观念，并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念，它构成了近代商法的基础中世纪末，特别是16世纪以后，随着国家十预商事事务的强度不断增大，商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代，从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》，1817年的《卢森堡商法典》,1829年的《西班牙商法典》,1888年的《葡萄牙商法典》900年的《德国商法典》等，并由此形成了所谓的民商分离立法模式。

　　刑法学近3年论文　　二、民商分立的作用与局限性　　民商分立的作用： 　　第一，民商分离极大地促进了社会经济的发展，从法律上对资本卞义经济关系进行了巩固和加强商法与市场经济密切相联第二，民商分离促进了整个社会立法技术的提高第三，民商分离促进了法律规范的国际化运行第四，民商分离强化了对交易安全的维护与民法比较注重当事人意思自治要求不同，商法中对当事人的意思自由作了较多的限制第五，民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围　　民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要，也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性，是实用主义和折衷主义的产物，其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备，因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系，随着经济生活的发展，其内容被不断修改和补充，从而成为发展最快、变化最为迅速，但同时又缺乏必要理论指导的法律部门随着现代生活的发展，民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来　　三、民商合一的涵义与历史沿革　　民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编人民法典中，或以单行法规的形 式出现采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。

民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等　　民商合一的源流可以追溯到罗马私法由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念,因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制　　正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和条件分析起来主要有以下四个：首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。

　　其次，随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础　　第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出　　第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用[1]　　民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派：一派主张“商法民法化”，另一派主张“民法商法化”前者以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想己逐渐演变成整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中在这两种观点中，主流是商法的民法化[2]　　　　【注释】　　[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. 　　[1]郭峰：《民法分立与民商合一的理论评析》，《中国法学》，1996年第5期。

　　[2] 赵万一：《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，《法学论坛》，2005年第4期。