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利益拒绝条款国际投资论文利益拒绝条款国际投资论文预读：摘要:一、利益拒绝条款的适用利益拒绝条款是投资条约缔约方意志的重要体现，其解释和适用往往也是国际投资仲裁中 需要解决的先决问题之一.（一） 适用范围从不同的国际投资条约对利益拒绝条款的规定来看，缔约方拒绝给予利益的范围并不相同, 有的仅及于条约的某一部分，例如《欧洲能源宪章》第17条规定一方可保留拒绝给予另一方 本部分利益的权利,这就将被拒绝的利益的范围限制在某-部分规定的利益之内；而有的就 包括了整个条约的内容，如2004年美国BIT范本第17条的规定，一方可以拒绝将该条约规定 的全部利益给予另一方投资者.对于拒绝给予利益的范围作出不同规定的原因，则是基于条约 本身性质的考虑,如包含投资、贸易等综合性内容的条约一般会将拒绝给予利益的范围限定 在投资章节，而2004年美国BIT范本此类作为专门的投资条约,则理所当然将该条款适用于 整个条约.（二） 适用要件从各国际条约的规定的情况来看，利益拒绝条款的内容主要在两种情况下适用:一种是对在 缔约国没有进行实质性商业活动的“邮箱公司”拒绝给予利益；另一种除了上述第一种情况Z 外，还基于外交因素而拒绝给予利益，如与缔约国无正常经济关系或者无正常外交关系的投资 者控制的企业.基于外交因素考虑而拒绝给予利益是一个国家的外交考虑,在此不予阐述.因 此，下文将主要分析第一种情况下拒绝给予利益的适用要件.1. 无实质性商业活动利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用“邮箱公司”免费搭便车，因此，投资者在 一缔约方境内是否有实质性的商业活动就成为适用利益拒绝条款的实体判断要件.而对“实 质性筒业活动”的理解，一般认为应超出法律所要求的商业活动的最低的标准，比如纳税、召开 股东大会等.但是对于具体的解释，任何一个国际条约都没有给出一个清晰的判断标准，这也 给国际投资仲裁庭适用该条款提出了一个难题.例如，在PanAmericanEnergyv.Argentine案中, 仲裁庭根据当时该企业在美国有37000名员工、在50个州都有办公室这些事实，对该企业在 美国有实质性商业活动进行了肯定，但是未做任何分析.而在Plamav.Bulgaria案小，仲裁庭基 于原告自己承认其在注册地塞浦路斯没有进行重要的商业活动，所以裁决原告在塞浦路斯明 显没有实质性商业活动.而Petrobartv.KyrgyzRepublic案仲裁庭只是认定原告有实质性商业活 动,却并没有给出详细的解释与分析.2. 由非缔约方控制或拥有投资由非缔约方或因其他原因而拒绝给予利益的一方拥有或控制，是缔约方决定拒绝给予 利益的一个前提条件.“拥有或控制”经常出现在各种国际投资条约当中，但是却并未被详细定 义，因此经常引起争议.这类争议往往涉及对控制主体的国籍的认定.条约中的用语不明确给 实践也带來了困惑和分歧.不同的仲裁庭采用的认定标准不同，如早期的国际法院在“巴塞罗 那公司案”中采用的是以法人成立地作为确定法人国籍的标准.冃前国际上对“拥有或控制” 这一定义所作的判断标准中，比较具有参考意义的是GATS第28条“定义条款”的规定，其对 “拥有或控制"做了比较详细的规定：（1）由一成员的个人所“拥有",如该成员的人实际拥有的 股本超过50%； （2）由一成员的个人所“控制”，如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方 式合法指导其活动的权力.部分国际投资条约也借鉴了上述规定.二、利益拒绝条款适用中的具体问题（一）利益拒绝条款涉及的是管辖权问题还是实体问题“利益拒绝条款"在在投资仲裁中是管辖权的前提条件还是缔约方的实 体权利，在投资仲裁实践中似乎也有不同的答案.在PanAmericanEnergyv.Argentine案中，仲裁 庭认为利益拒绝条款是仲裁庭是否对该案享有管辖权的先决问题.而在Plamav.Bulgaria案中， 被告认为跟据ECT第17条（1）的规定，仲裁庭对该案并没有管辖权.该案仲裁庭却认为,ECT 笫17条（1）的规定将可以被拒绝的利益限定在ECT第三部分规定的利益范围内，因此东道 国不能用ECT第17条（1）的规定对仲裁庭的管辖权提出抗辩.从仲裁实践可以看出,大多数 的仲裁庭都认可利益拒绝条款的适用是案件的管辖权问题，而Plamav.Bulgaria案的仲裁庭Z 所以持相反观点，其实与条约对“利益拒绝条款”的设置有关，在Plamav.Bulgaria案所涉及的 ECT文本中，利益拒绝条款规定在第三部分，利益拒绝的范围仅限于该部分，而排除了对第五 部分“投资争端解决机制”的适用，因此仲裁庭才做出如上裁决.（二） 利益拒绝权自动实施还是需要采取实施该权利的行为利益拒绝条款所赋了的“拒绝”权利如何实现的问题并未在各投资 条约中了以明确，就连最早将利益拒绝条款纳入国际投资协定中的美国，也并未在各国际投资 协定中规定对缔约方行使拒绝权的方式.在Plamav.Bulgaria案中,保加利亚提出利益拒绝是根据条约的规定而自动实施的，东道国无须对利益拒绝 作出任何积极的行为.该案仲裁庭却不认同这一观点，而是认为拒绝利益权利的存在不等同于 实施该权利的行为.ECT第17条（1）规定缔约方有权拒绝给了某类投资者以第三部分规定 的利益，但缔约方必须实施这一权利以达到拒绝的目的.”从ECT第17条（1）为代表的“利益 拒绝条款”的内容来看，缔约国如杲拒绝给予某些投资者利益，必须采取积极的拒绝行 为.Plamav.Bulgaria案仲裁庭得出的这一结论是正确的.而对具体的实施形式,Plamav.Bulgaria 案仲裁庭认为实施利益拒绝的行为必须是公开性的，或者釆収其他通知的形式能够合理地被 投资者所获知.这个形式可以是在缔约国的投资法或其他法律中的法定条文中规定，或者在缔 约国的某个官方通知中作出声明等.单就条约的规定来说并没有通知的效力，东道国要对某些 投资者拒绝给予利益，就必须釆取更多措施.但是对于“更多措施”的具体内容,学界的观点却 并不一致•有的学者认为东道国在其国内立法中制定一部包含“利益拒绝条款”的概括性内容 的法律文件就可以被视为实施了条约中的利益拒绝权利•同时也有学者认为，国内立法包含有 利益拒绝条款并不能构成对特定投资者拒绝给了利益的具体实施行为，利益的拒绝只能针对 不同的情况对特定投资者实施.木文认同后者的观点,认定东道国是否实施了利益拒绝的行为, 要看其实施的该行为是否明确的表示其拒绝给予投资者利益的意愿.（三） 利益拒绝权溯及力问题缔约方的利益拒绝权的溯及力问题对投资者來说意义重大，但是基本上没有投资协定对此问题进行详细 的解释说明,从而也使其备受争议.例如Plamav.Bulgaria案仲裁庭认为，虽然ECT第17条的部 分措辞表明缔约方的利益拒绝权效果没有溯及力，但是还需要结合该条约的立约宗旨和目的 来进行进一步的解释.部分学者却质疑该观点,认为该案仲裁庭并没有全面的理解ECT的宗 旨和目的,ECT第17条更应该被解释为具有溯及力效果.尽管Plamav.Bulgaria案中仲裁庭认 定其不具有溯及力,但这仅是个案，并不具有代表性,相关案例也比较匮乏，因此还不能得出普 遍性结论.本文认为，认定拒绝利益的效果是否具有溯及力需耍结合缔约方的立约意图來进行 认定,设置呀IJ益拒绝条款”的目的通常是缔约国为了排除某些投资者通过设立“邮箱公可等 行为而“免费搭车”，这种行为不管发生在利益拒绝之前后，都不是缔约方所愿意看到的.因此, 从这个层面来看,认定其具有溯及力更为有说服力.三、结语参考原创论文统计数据分析，笔者认为综上所述，“利益拒绝条款”对于缔约国防止投资者 “免费搭便车”具有重要意义•就我国而言，作为世界上对外签订投资协定总数名列前茅的国家, 真正意义上将利益拒绝条款纳入投资协定是在2008年以后.目前为止,在对外签订的投资协 定中约定“利益拒绝,，条款内容的也为数不多.但是从近來的条约实践中也可以看出，我国也开 始逐渐将“利益拒绝”条款的内容纳入投资协定当中，从这些条约的规定来看，对拒绝给予利益 的范围、适用情形以及适用要件等方面，都根据国际投资立法及仲裁实践作出了调整,更为详 细具体、更具有操作性.但同时,我国的BIT中也并未对“拥有或控制”的定义作出解释,也未解 释“实质性商业活动的含义，在程序要件方面,也没有约定利益拒绝是否有溯及力•这表明，在 利益拒绝条款的条约立法方面,我国还存在有不完善的地方，但也正逐渐走向成熟.。