合同的相对性(201309).docx

合同（债）的相对性什么是合同的相对性呢？这里从分析一道题人手来认识它这是首届国家司 法考试（2002年）试卷三的第1题甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙联系并委 托某汽车运输公司运输汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶运输过程中， 因刘某的过失发生交通事故，致货物受损乙公司因未能及时收到货物而发生损 失现问：乙公司应向谁要求承担损失？A.甲公司 B.丙 C.刘某 D.汽车运输公司【答案】A许多未学过民法或初学民法者是有朴素的法律意识的，在他们看来，刘某的 过失就是运输公司的过失，由于运输公司的过失导致了交通事故，而发生了一系 列损失，当然应由运输公司承担了这种朴素的法律意识是非常好的，由此而生的观点本身也没什么错并且他 们的眼光很敏锐，看问题看本质，一下子就抓到了问题的最终症结所在本题中， 损失的最终承担者肯定是运输公司但遗憾的是，上题的设问并未问损失最终应由谁承担，而问乙应向谁要求承 担损失换言之，是在问谁应直接向乙负责的问题回答这一问题就需要民法的 专门知识了，受过民法专门训练的人回答这一问题应不太难是谁呢？只能是甲 公司为什么呢？这就是合同的相对性合同的相对性，也即债的相对性。

债权 作为相对权，其效力只及于债的当事人之间，原则上不得及于债的当事人以外的 任何人如甲欠乙10万元，甲有家财万贯，到期不还此时，债权人乙不得直 接支配债务人的人身、财产以实现自己的权利，只能请求债务人甲为一定的给付 行为再如，甲欠乙10万元，甲无财产，到期不还，但甲之近亲属个个家财万 贯此时乙也只能请求甲这一特定的人为给付行为，不得对甲之外的其他任何人 主张（前述代位权是例外情形之一）相对性是合同及债的一个基本特征，有关相对性的规范也为我们所常见，只 不过我们并未在意而已但是，不真正理解相对性规则，学习合同法及债法时就 会有许多困惑，构成学习障碍本专题旨在阐述债与合同相对性规则的基本原理， 并结合我国法上的一些具体规范来实证这一规则及其例外一、债的相对性的基本原理债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债 的关系之外的第三人不应当具有约束力换言之，仅特定的债权人得向特定的债 务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付在合同关系中，即体现为 合同的相对性立法关于债的相对性的经典性表述一般是“债的效力，仅存在于 债权人与债务人之间，但法律有不同规定的除外”，或“除非法律另有规定或当 事人另有约定，债权人只能向债务人请求给付，债务水也只能向债权人作出给 付”，或“当事人一方因第三人的原因不履行或不完全履行的，应当向对方承担 相应的责任。

其与该第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照与该第三人之间 的约定解决”一）债的相对性在理论上的表现1. 主体的相对性主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方 能够向另一方当事人基于债而提出请求或提起诉讼债的关系之外的第三人不得 基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第 三人提出请求或提起诉讼在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当 事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起 诉讼2. 内容的相对性内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事 人才能享有债的关系中的权利（即债权），承担债的关系中的债务，任何第三人 都不能主张债权在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方 的义务，权利义务是相互对应的从内容的相对性中可以引申出如下几项规则：（1）债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力；（2）债 的当事人无权为第三人设定债务；（3）债权、债务主要对债的当事人产生约束力3. 责任的相对性责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人 不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。

具体来 说：（1） 债务人应对其履行辅助人的行为负责2） 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人 承担债务不履行责任例如，《合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因 造成违约的，应当向对方承担违约责任当事人一方和第三人之间的纠纷，依照 法律规定或者按照约定解决《民法通则》第116条：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义 务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机 关对它因此受到的损失负责处理3） 债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人 承担债务不履行的责任二） 债的相对性的功能债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神（因为在合同关系中， 它要求合同权利义务关系只能对自主、自愿地签订合同的双方当事人才具有约束 力），划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三 人的活动自由（即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人也无需 向债权人承担违约责任）三） 债的扩张绝对地奉行债的相对性，可能会在部分场合带来不适当的结果因此，从罗 马法开始，就陆续发展出一些突破了债的相对性的制度。

有学者称之为“债的扩 张”：1. 债的保全制度：代位权与撤销权2. 买卖不破租赁：租赁权物权化实则为租赁物所有权的变动不破租赁关系 即在租赁合同存续期间，租赁物所有权的变动不影响租赁合同的效力，租赁合同 对新的所有人继续有效例如，《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所 有权变动的，不影响租赁合同的效力3. 涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同（《合同法》 第64〜65条）此规定虽然尚未突破责任的相对性，但是已经承认合同关系之外 的第三人有权请求债务人履行债务例如，向花店买花并让其代为送花4. 第三人以违反公序良俗的方式恶意侵害债权二、合同相对性原则在我国立法上的体现合同相对性最突出的体现是《合同法》第121条依该条的规定，一方当事 人因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任尔后，当事人一方与第三 人之间的纠纷，依法律规定或约定解决这里有几层意思：1. 因第三人原因致一方违约，与因自己原因违约一样，均由违约方向对方负 违约责任2. 因第三人原因而违约的，不能免责，即第三人原因不是违约责任的免责事 由3. 债权人无权要求第三人承担违约责任例1】甲向乙仃购货物，乙再向丙订购货物，由丙制造货物并交付给乙。

后丙未能造出该货物，致乙不能向甲履行甲追究乙的违约责任乙提出：“因 为丙的过错造成我违约，我无过错，应免责，你可向丙追究责任问：乙之主 张有无道理？为什么？【答案】无道理乙一不能免责，二要向甲承担违约责任，而不是丙4. 违约方承担违约责任后，其与第三人的纠纷如何解决，有两种办法：（1） 依约定解决；【例2】如例1中乙向甲承担责任后，乙可根据乙、丙之合同追究丙的违约 责任2） 依法律规定解决例3】某歌剧院与一著名男高音歌唱家签约，定于7月7日晚7： 00在歌 剧院演出当晚，观众满席，但始终等不来歌唱家，演出“流产”，观众群情激 奋，差点砸了歌剧院后证实：歌唱家于当晚6： 00准时从寓所出发赶往歌剧院， 途中不幸被一醉酒司机驾驶的汽车撞伤，被送至医院抢救问：本案应如何处理？【解析】本案实际有两个合同：歌剧院与观众之间的合同；歌唱家与歌剧院 的合同其中，歌剧院追究歌唱家违约责任是其向观众负违约责任后依约定解决 与第三人的纠纷；而歌唱家承担违约责任后追究司机的侵权责任则属于依法律规 定解决与第三人的纠纷答案】歌剧院向观众负违约责任；歌唱家向歌剧院负违约责任；歌唱家追 究司机的侵权责任三、合同相对性规则在我国立法上的若干实证本专题辑录了《合同法》分则、总则及其他单行法关于合同相对性规则的 一些具体规定，下面作简要分析。

一）涉他合同1. 涉他合同即约定由第三人为受领或给付的合同，又分别称为第三人利益合 同与第三人负担合同（《合同法》第64〜65条，前面几个专题曾从不同角度作了 系统分析）原则上，未经第三人同意，合同双方当事人不得为第三人设立负担（第三人代为清偿），但设立利益（第三人代为受领）是可以的利益设立后， 第三人是否接受该利益（清偿），取决于第三人的意志第三人不受领的，由债 权人受领2. 若经过第三人同意，当事人可为第三人设立负担（代为清偿）但无论是 利益第三人，还是负担第三人，均非合同当事人故在代为清偿场合下，代为清 偿人（第三人）并不对债权人负违约责任；在代为受领场合下，代为受领人（第 三人）也不得请求债务人向其承担违约责任（《合同法》第64〜65条）3. 典型的第三人利益合同是人寿保险合同《保险法》第52条、第62条4. 分则中典型的第三人负担合同是融资租赁合同，出卖人向承租人为给付 （《合同法》第237条、第239条）二） 加害给付中的第三人1. 消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿，但依违约之诉提起 请求的，只能针对销售者主张，不得向生产者主张，因为二者之间不存在合同关 系，故无所谓违约之诉（《消费者权益保护法》第35条第1款及第3款）。

2. 其他受害人（不是购买者的受害人）只能向生产者或销售者主张侵权之诉， 而不得向生产者或销售者主张违约之诉，因为其他受害人与生产者也好，与销售 者也好，均无合同关系（《消费者权益保护法》第35条第2款）例】甲、乙为朋友，乙全甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂生产的某 品牌啤酒数瓶款待乙二人打开一瓶时，酒瓶爆炸，炸伤甲、乙现甲欲以违约 之诉诉丁，乙欲以违约之诉诉丙、丁问：法院应如何处理？【解析】甲诉丙，以违约或侵权起诉均可，择一行使；甲诉丁，只能是侵权 之诉；乙诉丙、丁，只能是侵权之诉答案】驳回甲、乙之各自的诉讼请求三） 转租合同的第三人1. 转租合同的承租人（即次承租人）毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要 求其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能对次承租人行使物上请求权 或主张侵权损害赔偿或者请求承租人（转租人）承担违约责任相关考题】甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住丙 是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏下列哪些选项是正确的？（2009-3-60，多）A. 甲有权要求解除与乙的租赁合同B. 甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失C. 甲有权要求丙搬出房屋D. 甲有权要求丙支付租金【答案】A、B、C。

例1】甲出租房屋与乙，约定不得转租乙承租期间转租给丙丙于承租 期间大兴土木，大大改变了房屋结构对丙的行为，问：甲可否提起违约损害赔 偿请求？为什么？【答案】不可以，因为甲、丙不存在合同关系2. 对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除 承租人与次承租人之间的合同例2】设例1中甲知道乙转租之事后，能否解除乙、丙之合同？【答案】不能，因为甲不是乙、丙之合同当事人四） 抵铺中的第三人前已交代，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人不能以己之债权抵销第 三人之债权，反之亦然如《合伙企业法》第41条即是此处不再展开五） 承揽合同的第三人1. 经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三 人的工作成果向定作人负责（《合同法》第253条）例1】甲向裁缝乙订做一件旗袍，乙承揽后忙不过来，经甲同意交由学徒 丙设计并制作丙无经验，加工成一类似麻袋状的旗袍问：甲能否请求丙负违约责任？为什么？【答案】不可以因为甲、丙之间无合同2. 同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三。