法、理性与论证.doc

法、理性与论证——Robert Alexy 的法论证理论壹、序论一、法论证理论的意义二、法学论证与评价因素三、对法学中评价因素的几个主要见解四、以言说理论为背景的法论证理论貳、普遍性伦理命题之论证规则一、基本的问题结构二、实践言说规则之证立问题三、普遍实践言说之规则与形式四、普遍实践言说的限制參、法论证之规则与形式一、特案命题的意义二、法学论证之规则与形式三、法解释要素及其形式四、法释义学之论证五、判决先例之运用六、其他之法学论证形式肆、法学言说与普遍性实践言说的关系一、由普遍性实践言说可得出法学言说的必要性二、立法理论与规范性社会理论的必要性三、在法学论证中普遍性实践论证的必要性四、理性法学言说理论的规则伍、检讨与结论一、Klaus Günther 的情况妥当性批判二、Ota Weinberger 对言说理论的质疑三、Arthur Kaufmann 对法论证理论的批评四、Habermas 对法律体制自主性之强调五、结语：言说行动对社会结构的附从性陸、附录壹﹑序论一﹑法论证理论的意义法论证理论（Theorie der juristischen Argumentation）是近三十年来逐渐在欧美法理学界兴起并取得重要地位的研究领域。

[1]这个研究领域顾名思义是结合法律与论证 [2]而成，但是法律与认证有何关系，两者为什么会结合在一起呢？法论证理论其实有一个非常长远的发展背景，就古典时期而言，可追溯至Aristotle, 近代则有 Vico 的理论为先声就二十世纪二次大战后的发展，最主要有德国之 Viehweg 与比利时的 Perelman 为其作理论铺路 [3]这其中最重要的理论关系，在于源自于 Aristotle 的一种看法，即法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论 [4]这种思想认为，是在讨论当中透过论证，而不是以逻辑演绎的方式，产生了法律上之判断因此虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但是显然在逻辑法则之外，我们还需要研究论证的种种形式结构与运用规则，才能比较清楚地澄清法学思维的基本性质今天，所有的法律人都知道法学三段论（juristischer Syllogismus ）是法律适用的基本思考结构，但是我们也都已经了解法学三段论法并不能穷尽法学思考的所有层面， [5]所以法学家也尝试以各种的后设理论来建构新的法学思考模式，法论证理论即为其中的一种 [6]二﹑法学论证与评价因素在法论证理论中， “论证” （Argumentation）当然就成为一个核心观念。

但是何谓论证？论证简单地说，就是举出理由（begr ünden，以下译为证立或论证）以支持某种主张（Behauptung）或判断（Urteil ） 因此论证可以说广泛地出现在各种理性思维活动中，并不限于法学对于经验事物或对于理论，也可以提出谁与法学谁不同的是，前面两种旧对于经验事实（Tatsache，或译真相）或真理（Warheit ）的论证，而后者是则是一种规范论证（Normbegründung） 随着论证对象的不同，也必须使用不同的论证方式例如对于经验事实的论证，可以以举出证据、提供证词或引用理论说明的方式进行，而对于理论的论证，则可以使用演绎或分析的方法 [7]在这个领域中，论证往往是对真相或真理的“证明” （beweisen ） 在法学 [8]的领域，由于法律是一种规范，因此法学中的证立为一种规范论[1] Neumann，1986，S.l.就法理学的体系而言，法论证理论应属于法认识论的部分不过对这个已发展达三十年的研究领域，台湾似乎还未见相当分量的研究，有待法理学界努力有关于法理学的理论体系可参考 Kaufmann 1994,3.Kap.-13.Kap；亦请参考颜厥安， 1993（1） ，p.168,之不同体系架构。

[2] 由于台湾至目前为止仍少见相关之研究与讨论，因此许多基本的名词仍未有确定的中文翻译在此列出几个基本概念在本文中的译名，但不特别说明其意义（有些名词为行文需要而有一个以上之译名）：Argument 论述； Argumentation 论证； Begründung 论证、证立、立论；Diskurs 言说；Rechtfertigen (=justification)证立、证成[3] 中文文献中对此背景的简短介绍请参考：颜厥安，1995（2） [4] Aristotle, Topik Ⅰ.l.4.Vgl.Viehweg 1974.S.21ff,S.111ff至于法论证理论与 Topik 的关联，请参考 Alexy 1983,S.39ff[5] Kriele, 1976,S.50ff.;Larenz, 1991,S.155f.[6] 另外较重要的一支发展即为由价值法学领军的法学方法论关于价值法理学请参考Bydlinski,1991,S.123ff.;Larenz,1991,S.116ff[7] Vgl.Seiffert/Radnitzky 1992,Artikel“Begründung”，S.14ff.证。

而规范是一种应然命题，其内容为对人类行为的要求，禁止与允许所以规范论证不是对真相或真理的证明，而是对规范或人类个别之行为是否正确（richtig ）或妥当 (angemessen)[8]提出合理的依据这种对规范的论证通常也称之为正当化（rechtfertigen=justify ，以下译为证立或证成） 在法学中，我们必须对于何事物作为或不作为做出决定在这种决定中，我们必须判断某种行为是否应优先于其他行为，这种判断必然要涉及评价（Wertung） [9]因此法学中不可能没有评价的作用，此点也已成为法学界的共识 [10]问题只是在于：评价难道不是一咱主观的判断吗？这一点牵涉到法学的科学性问题因为如果法学中一定包含有评价的因素（且为一种重要的因素） ，而评价竟然是各人主观好恶的判断，那法学本身岂不也就成为了一种主观好恶的陈述，既无客观性，自然也就失去了科学的地位对于这个问题可以有几种不同的看法三、对法学中评价因素的几个主要见解第一种见解认为，价值判断确实是一种主观的判断，对于价值的高低优劣，并没有一咱客观的方式或标准可加以决定，价值的正确性与否是理性所无法认识，而只是透过意志的作用来加以决定。

这是一咱典型的价值（伦理学）不可知论（Nonkognitivismus） Hans Kelsen 是其在法学界的重要代表因此对Kelsen 而言，法律中需要评价的部分仍然只能由法官自己决定，法律本身不能提供法学也不过问这些问题，而只是在描述现有的法律规范并分析其概念架构 [11]第二种看法则主张，对于法学中各种上需要评论的问题，可以透过探求社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以在此种观点之下，是将法律规范与社会政策目标或社会首先规范做以关联，指出法律中的许多价值问题是与社会之伦理价值相关但是对其如何相关，以及如何藉此决定法律中的评价问题，并未有清楚的回答如果仅因社会中接受某种价值就要求法律也要接受此种价值标准，则不免有以实然论证应然的问题 [12]第三种主张认为，在实证法之外有一些永恒不变的价值原则，或存在一咱客观的价值秩序，而法律也是建立在这种客观价值秩序之上，法律中的评价问题，当然也必须以此种一般被称作自然法规范体系的客观性，因此总免不了直观主义的色彩尤其在变动快速、价值多元化的现代社会，显然不可能成为解决法律问题的良好指引 [13]第四种看法认为，法学中的评价因素应以法律秩序之内在价值关联或内在价值体系为依归。

法规范体系之不足或漏洞，可以透过对价值体系的探求加以补足这是价值法学的典型看法这是对法学界极有建设性贡献的看法，确实[8] 此处正确与妥当的用法主要来自于 Habermas. Vgl. Habermas 1973,S.140ff；Habermas 1990,S.241.正确的（richtig）与真实的（wahr ）是其用以分别描述规范语句与叙述语句之正面性质的用语当然不论是中文之正确或德文之 richtig，在日常使用中有时其意义为真实，而与规范语句无关但是理论探讨之用语不能完全拘泥于日常用语之意义至于“正确”是否为 richtig 最理想的翻译则可以再加讨论[9] 评价是指，依据某种价值标准（Kriterien ）做出优劣之判断而价值标准与规范仅有一线之隔前者为价值学表述（axiologischeer Ausdruck） ，如指出孝敬父母为好的行为；后者则为应然表述（ deontischer Ausdruck）,如要求应孝敬父母很显然的，法学中的评价最终仍要导向某种应然表述（即规范） Vgl.Alexy 1986,S.126ff[10] Vgl.Bydlinski 1991,S.325ff；Esser 1972，S.162ff；Kriele 1976，S.96；Larenz 1991，S.214ff.[11] Kelsen 1960,S.65ff,S.72ff.[12] Hart 1958,pp.64-72.[13] 有关自然法论的文献，中文请参考李日章，1984；马汉宝，1977，pp.109-194；颜厥安，1994（2） ，pp.5-9；德文之古典文献请参考，Radbruch 1973,S.102ff.；Welzel 1990。

关于德国战后之自然法复兴运动，Vgl.Kaufmann 1991，S.105ff也导出一些解决问题的方案不过仍有其缺点首先，不同的法律或法规范常常是不同的价值观点的成文化，因此整个法秩序是否形成和谐的价值体系颇值得怀疑其次，某个规范到底表现了何种的价值，经常不是非常清楚的，有待于进一步的讨论第三，法律体系中明文保障的各个价值在具体适用时必定会发生一些冲突，因此势必要发展出一些其他的方法来解决这个问题 [14]四、以言说理论为背景的法论证理论正是在这样一个思考背景下，德国法理学家 Robert Alexy 尝试发展建构一套理论以处理相关的问题Alexy 认为，在所有的法学论证（不论是法律学术或司法程序）中都在进行一种语言活动（sprachliche Tätigkeit） ，这种语言活动可以称之为一种言说（Diskurs） 而由于法学言说是在追求规范性问题的正确性，因此也可以称作是一咱实践言说（praktischer Diskur） [15]法学言说与普遍性实践言说的区别在于，法学言说必须受现行有效法律之拘束，而普遍性实践言说则无此限制因此前者是后者的一咱特殊个案（详后） 但是毕竟两者都在研究规范陈述的正确性，因此 Alexy 尝试以对普遍性实践言说的研究为基础， [16]进而建立一套以理性言说理论为背景的法论证理论。

此法论证理论的研究，是以建构言说的规则与分析各种论述言说之逻辑结构为主要目标由于以言说理论作基础，而言说理论的核心概念是理性判断（rationaler Urteil） 这是因为言说理论是一种程序理论，因此言说理论中的理性判断，就是理性之立论（Begründung）或理性之论证（Argumentation ） 此种观点下，当一个规范得为某一种特定程序的结果时，此规范即为正确（richtig） [17]换一个角度看，当一个实践言说（Praktischer Diskurs）能满足实践论证的条件时，我们即可认为此实践言说是理性的而这些条件可以组成一个言说规则之体系遵守此规则体系之言说所产生的规范共识，即为正确的规范 [18]而透过逻辑分析，澄清规范论证的形式结构，亦成为更改判断规范命题是否正确的重要部分另一方面，由于法学论证是普遍性实践论证的特殊个案，所以在法学中也另有一批特殊之论证规则及形式因此 Alexy 的理念重点，就在于分别建立普遍性实践论证与法学论证中应予遵守的规则，并分析其论述的逻辑形式这也正是本文所要介绍的重点 [19]贰﹑普遍性伦理命题之论证规则如前所述，在法学之论述之中无法避免引。