国开电大作业范文-试论习惯法及适用.doc

　　[摘要]习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色，我国现行立法确立了习惯法的法源地位由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点，司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况，因此，必须确立习惯法适用的规则　　[关键词] 习惯法 适用 查明在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法源恩格斯曾经概括地指出，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律[1]“习惯法是独立于国家制定法之外， 依据某种社会权威和社会组织， 具有一定强制性的行为规范的总和[2]在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色　　一、习惯法作为法源的存在　　1.从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”[3] 古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。

[4]（P63）尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守[4]（P62-63）而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在 “有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”[5]“远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律[6]（P43-44）然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。

[7] 2.从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例（习惯）例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，[8]（P28）一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”《意大利民法典》 　　第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法） .而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用　　3.我国现行立法对习惯法的态度中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。

现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重例如，作为新中国建立后的 　　第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理 1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”　　我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。

例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。

[9]刑法学近3年论文　　二、习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须为人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家（法院）明示或默示承认例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源[10]习惯法具有以下特点：1.行业性和地域性民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况[11]2.非明示性习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。

3.稳定性习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”[4]（P63-64）正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力　　习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式[12] 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。

因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容　　习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位　　三、法院适用习惯法通常应遵守的规则　　习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说[6]（P42） 但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。

[13]（P42）当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要笔者认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则　　1.法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”……　　2.法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”[13]（P49）即一般情况下制定法应优先于习惯法适用法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。

制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力 [14]。